Методы познания – этимологически-семантический, дедуктивный + другие методы научного познания (формально-логический, историко-правовой, сравнительно-правовой метод, метод системного анализа)
Тезисы
1) «КЭС теория права» (Культурно-эволюционно-справедливая теория права; иначе «Прагматичная теория права»; Теория юридического прагматизма; Теория правового прагматизма) – комплексная теория права, «многогранник», который органично, логично и обоснованно объединяет в себе практически все разработанные теории права (позитивная, естественно-правовая, социологическая, психологическая, историческая, коммуникативная, институциональная теория права и прочие). Ни одна из вышеперечисленных теорий самостоятельно не объясняет, да и не в состоянии объяснить сущность права, поскольку исследует лишь одну из граней права как явления (по сути ошибочно используется метод индукции, а нужно использовать метод дедукции). На самом же деле право не настолько сложно, а люди не настолько умны (или наоборот умны), чтобы создать право, которое было бы невозможно познать. Не могу объяснить, чем вызвано такое многообразие различных правовых теорий (иначе теорий правопонимания), ни одна из которых, как это ни парадоксально, до сих пор не объясняет сущность права. Поэтому настоящий юрист – это тот юрист, который познал сущность права, иначе он не юрист. Можно привести сравнение с врачом, который не знает анатомии. А профессия юриста так же важна, как и врача, да еще влияет на судьбы людей.
Можно ли согласиться с естественно-правовой теорией права, которая объясняет, что все люди имеют неотчуждаемые права и свободы, да еще с рождения? Вряд ли. КЭС теория права относится к данной проблеме двояко: в одних общественных (правовых) системах права человека и гражданина признаются неотчуждаемыми с самого рождения субъектов (такая возможность появилась после буржуазных революций), в других же обществах не признаются так называемые права и свободы человека и гражданина, и там это считается нормальным. Это и есть настоящая справедливость, то есть установленные правила, которые уполномочены устанавливать субъекты путем проведения референдума (на нем принимаются акты конституционного значения) либо путем принятия актов по установленной процедуре (принимаются так называемые подконституционные акты – законы, указы) либо путем заключения договоров между свободными субъектами (если речь идет о частной сфере, где главную роль имеют диспозитивные нормы).
Итак, отсутствие неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина (подданного) так же естественно, как и их наличие. Вопрос только в одном: на каком этапе эволюции находится конкретное общество?
Можно ли согласиться с позитивной теорией права? Вряд ли. Позитивная теория права (позитивистика) – это текстоведение (наиболее адекватная теория, но необоснованная — нет основания, на что она ссылается, поскольку правом признается действующее законодательство, которое может меняться каждый день без объяснения причин).
Верны ли другие теории (либертарно-юридическая, коммуникативная и прочие)? Не совсем, хотя, безусловно, содержат в себе здравый смысл. Однако они лишь рассматривают право с одной грани, забывая о других гранях, и, тем самым, в целом о сущности права.
Так, институциональная теория права В.Четвернина правом признает лишь нормы либертарного типа, а нормы потестарного типа отвергает, не признает правом. Возникает закономерный вопрос: получается, что право возникло после буржуазных революций в Европе, а до этих революций права не существовало? А как быть с великолепным юридическим наследием Рима? И как называть то, что КЭС теория права называет «правом потестарного типа»? Иначе спросить, как назвать те формальные официальные регуляторы, принимаемые правотворческими органами различных государств? Они не есть право с позиции институциональной теории права, не являются ни моралью, не религией, не обычаями (с этим, кстати, согласна сама институциональная теория права). Так чем они являются, эти нормы?
2) Слово «право» (jus, right, Recht, rechts) происходит от следующих слов: прав, правило, правота, правильность, праведный, правда, справедливый, справедливость, то есть общий корень в перечисленных словах – прав. Что значит прав? Думается, что слово «прав» означает «поступающий в соответствии с определенным установленным признанным правилом, то есть поступающий справедливо».
Итак, право есть справедливость. Однако, в отличие от других регуляторов общественного поведения (морали, религии, обычаев), право как справедливость письменно закреплено в официальных нормативно-правовых актах (законах, подзаконных актах), принятых уполномоченными государственными органами по принятой процедуре, что и является принципиальным признаком права.
Право – это система общеобязательных нормативно-правовых норм, содержащихся в нормативно-правовых актах (источниках права), принятых по установленной законодательством процедуре легитимными уполномоченными государственными правотворческими органами и признанных субъектами, на поведение которых направлено регулирующее воздействие права. Право есть официально закрепленное представление о справедливости в нормативно-правовых актах (источниках права от Конституции до подзаконных актов). Право в своих источниках официально закрепляет социальную справедливость, которая становится юридической (правовой) справедливостью.
Справедливость есть признание согласованных и установленных (утвержденных) правил как минимум двумя субъектами (если субъектов минимум двое, пример с заключением договора с соответствии с принципом свободы договора) либо признание согласованных и установленных (утвержденных) правил большинством в условиях демократической политической системы либо признание согласованных и установленных (утвержденных) правил обществом в результате революций, установивших авторитарный или тоталитарный политический режим (диктатуру), однако в последнем случае возникает вопрос о легитимности диктатуры и, соответственно, о легитимности правовой базы государства, в которой установилась диктатура.
Поступать справедливо значит поступать в соответствии с установленными правилами. Этим и объясняется многообразие представлений о справедливости (везде своя справедливость, везде свой закон, свой устав). Очень важно отметить, что правила согласовываются и утверждаются в конкретной среде общества (а право есть раздел социологии в аспекте культуры), то и смысловое содержание правил (правовых норм) различно, может быть на противоположных смысловых полюсах (право от либертарного до потестарного типа – своеобразная «правовая шкала»). Итак, сущность права – это справедливость. Отмечу удивительный и парадоксальный факт, что социология права более близка к истине в познании сущности права, чем теория и философия права.
Справедливость – главный, принципиальный, фундаментальный, сущностный принцип права, а не один из его принципов (и даже признаков), как отмечают различные исследователи. Более того, право и есть справедливость. Справедливость включает в себя все остальные принципы права: гуманность, разумность, представление о равенстве, свободе и прочие ценности, которые преобладают в той или иной общественной системе на определенном этапе культурно-эволюционного развития общества; при этом ценностями могут быть признаны, как ни парадоксально, ценности-антиподы перечисленным выше (отсутствие равенства формального равенства, свободы и прочих «ценностей»).
Справедливость – это по сути возведенная в закон (источник права) справедливость. Право призвано официально устанавливать справедливость в источниках права и восстанавливать нарушенную справедливость (как правило, через органы правосудия).
Справедливый закон – закон, который признало большинство субъектов, на поведение которых направлено его регулирующее воздействие. Такой закон и есть источник права, он (закон) является правовым.
Представьте ситуацию: Вы заключаете какой-нибудь договор с контрагентом. Вы осознанно и без давления согласовали все необходимые условия и заключили договор. Вы признаете его справедливым для себя? Или такой пример: в парламенте принимают очередной закон. Согласовали все нормы этого закона и приняли его большинством голосов. Будет ли такой закон справедливым для депутатов? Признают ли его субъекты, покажет время. Нет справедливости как вещи в себе. Справедливость есть или ее нет относительно кого-то.
Признанность права выражается в признании его источников большинством субъектов, на поведение которых направлено регулирующее воздействие права. Когда идет речь о признании закона источником права, то по умолчанию предполагается, презумируется, что все принятые законы известны субъектам, на поведение которым направлено регулирующее воздействие права. Можно говорить о так называемой «презумпции знания законов». Однако знание законов еще не означает их признания. Поэтому о «презумпции признания законов» речи быть не может.
Может возникнуть закономерный вопрос: «Если субъект права не соблюдает по той единственной причине, что не знает о его существовании (при нынешнем темпе законотворческой деятельности это, согласитесь, не редкость), означает ли это, что нормативный акт перестаёт быть правовым (читай соответствующим понятию «право»)?». Ответ: «Нет, не означает. Речь идет о знании законов и их признании или не признании на основе знания этих законов. Ведь как можно признать тот или иной закон, если даже не знаком с этим законом».
Теперь подчеркнем значение правопонимания и толкования закона. На мой взгляд, все законы должны быть такими, чтобы все субъекты их понимали и толковали одинаково, ведь от субъектов зависит, признают они законы или не признают, то есть будут ли законы источником права или нет. Понимание (правильное толкование) касается и работников госорганов (той же прокуратуры). Поэтому юридическая техника просто обязана разработать такие способы написания нормативно-правовых актов (далее – НПА), чтобы не возникало вопросов и сомнений в толковании НПА (самый громкий пример – ч.3 ст.81 Конституции РФ «Одно и тоже лицо не может занимать должность Президента Российской Федерации более двух сроков подряд»).
3) КЭС теория права выделяет право двух типов – потестарного типа и либертарного типа. Подробнее о потестарности и либертарности можно ознакомиться на http://teoria-prava.hse.ru/ Стоит разъяснить, что право потестарного типа соответствует общепринятому в научном сообществе запретительному типу правового регулирования (всё что не разрешено, то запрещено), а право либертарного типа соответствует разрешительному типу правового регулирования (всё что не запрещено, то разрешено).
4) Норма права, на мой взгляд, шире понятия «содержание нормы права», поскольку норма права включает в себя структуру нормы (форма) и смысл нормы (содержание).
На смысловое содержание норм права могут влиять: мораль, идеология, религия, обычаи и даже политика. Возможно, содержание норм права даже определяется любым из перечисленных регуляторов общественного поведения. Однако надо обратить внимание на следующее. На мой взгляд, нормы права, на содержание которых повлияла мораль, идеология и политика – это нормы Конституции (нормы основного закона государства), поэтому смысловое содержание данных норм соответствует менталитету большинства дееспособного населения государства. Возможна ли морализованная, идеологизированная и политизированная Конституция? Вполне; более того, практически все конституции стран мира таковыми и являются. Поэтому разницы здесь нет. Однако из принципа соответствия «подконституционных» норм (законы, подзаконные акты, постановления, указы и прочие акты) конституции следует, что данные нормы также являются морализованными, идеологизированными и политизированными. Но можно говорить о так называемой «первичной, фундаментальной, конституционной» морализации, идеологизации и политизации. Поэтому все дальнейшие возможные «перекосы» «подконституционных» актов от базового курса (конституционного смысла) неприемлемы.
Нормы права разрабатываются, согласовываются, утверждаются и в конечном итоге признаются как минимум двумя субъектами (право начинается там, где начинается общество, государство; право возникает позже государства, ибо это логично, поскольку только государство правомочно в лице уполномоченных органов (например, парламента) принимать нормативно-правовые акты. Отсюда следует, что если нет государства, нет и правовых норм, содержащихся в источниках права (законах, подзаконных актах и, возможно, судебных прецедентах).
5) Все законы являются правовыми, поскольку закон является источником права (это объясняется чистой логикой). Главное, чтобы право было легитимно (то есть правотворческие органы легитимны и принимают по установленной процедуре источники права); право должно быть признано субъектами, на поведение которых направлено регулирующее воздействие права. С позиции естественно-правовой теории законы бывают правовыми и не правовыми, а КЭС теория данной проблемы не признает, поскольку ее и нет. На мой взгляд, данная позиция естественно-правовой теории ошибочна.
Справедливый закон – закон, который признало большинство субъектов, на поведение которых направлено его регулирующее воздействие. Такой закон и есть источник права, он (закон) является правовым.
6) Договор, содержащий как диспозитивные (частное право), так и императивные нормы права, которые закрепляют в договорах между собой как минимум два свободных субъекта – не является источником права. Императивные нормы права (публичное право) устанавливаются легитимными законодательными органами, смысловое содержание данных публичных норм определяется в зависимости от цивилизационно-культурного развития конкретного общества на определенном этапе эволюционного развития данного общества в определенную историческую эпоху и признается этим обществом.
Императивность или диспозитивность нормы определяется (по существу) прежде всего ее характером. Что касается источника, то в актах, изданных легитимными органами публичной власти, могут содержаться как императивные нормы (нормы публичного права – налоговое право, например), так и диспозитивные нормы (нормы частного права – гражданское право). Является ли договор источником права? Являются ли решения суда источником права? Хороший вопрос. На мой взгляд, не являются, даже в свете КЭС теории права. Однако это не означает, что решения суда и договоры не обязательны для исполнения, поскольку решения суда и договоры – всего лишь акты ненормативного характера, принятые на основе действующего законодательства (Конституции и НПА, принятых в соответствии с Конституцией) и направленные на реализацию правоотношений. Роль договоров и судебных решений – это привести в движение статичные нормы права (источники права). При этом договоры и судебные решения (здесь же судебные прецеденты) не являются источниками права, поскольку они не статичны, а динамичны. Поэтому несмотря на то что в договорах содержатся нормы гражданского права, это не делает их источником права.
7) Правовой нигилизм – это отрицательное отношение субъекта к правовым нормам. Всегда ли плох правовой нигилизм? Нет, поскольку право должно быть признано субъектами, на поведение которых направлено регулирующее воздействие права. Отсюда следует, что нельзя слепо следовать принятым, но не признанным правовым нормам (элементарно они могут противоречить Конституции). Поэтому в так называемых развитых правопорядках (США, европейские страны) законодатели пользуются высокой правовой культурой населения и могут принимать не соответствующие Конституции нормативно-правовые акты, которые не являются источником права, так как не соответствуют Конституции, несмотря на то, что даже могут быть ошибочно (под воздействием заблуждения и высокой развитой правовой культуры) признаны субъектами, на поведение которых направлено регулирующее воздействие права (далее – адресаты правового воздействия, иначе адресаты).
Более того, так называемые «идиотские законы» не являются источником права, поскольку Конституция США вовсе не идиотская, а принятые на ее основе так называемые «идиотские законы» — всего лишь ошибочное (вероятно, под влиянием политкорректности) толкование норм Конституции.
На мой взгляд, закон (или любой другой источник права) является идиотским тогда, когда его смысл (смысловое содержание) противоречит здравому смыслу. Конечно, нужно определиться, что такое здравый смысл, чтобы сделать вывод о разумности или неадекватности источника права. Это скорее философский вопрос. Однако, наверное, разумность и адекватность источника права должна признаваться большинством субъектов. Если, конечно, нет массового помешательства в том или ином обществе, что, к сожалению, не исключено.
Сам факт легитимности избранного представительного органа автоматически означает признание издаваемых им нормативно-правовых актов – это так, только первично, то есть можно говорить о «фундаментальной» легитимности. «Фундаментальная» легитимность – это право правотворческих органов принимать НПА Однако нет гарантии, что НПА, изданные признанными легитимными органами будут признаны большинством субъектов, на поведение которых направлено регулирующее воздействие права. Здесь можно говорить о «вторичной» легитимности правотворческих органов, поскольку не признание НПА может поставить вопрос об адекватности правотворческих органов и даже ставить вопрос о доверии или недоверии (и последующем роспуске) правотворческих органов (особенно это актуально для демократических режимов). Поэтому правотворческие органы должны принимать такие НПА, которые признает большинство субъектов. В противном случае можно говорить об обмане субъектов теми лицами, которые получили власть и легитимность.
На мой взгляд, легальность – это чисто правовой термин, а легитимность – политико-правовой. Легальность – это соответствие источнику праву (закону, иному НПА). Легитимность – это признание права осуществлять властную деятельность определенным государственным органом.
8) Правопорядок – состояние правового регулирования, при котором соблюдаются все принятые источники права. Законность – состояние законодательного регулирования, при котором соблюдаются все принятые законы. Законность – всего лишь частный случай правопорядка. По смыслу правопорядок шире законности. Поэтому может быть законность, но не может быть полноценного правопорядка (другие источники права, не являющиеся законами, могут не соблюдаться). Также можно говорить и о подзаконности, если речь идет о соблюдении подзаконных нормативно-правовых актов (например, постановлений Правительства, если рассматривать правовую базу РФ). Аналогично законности подзаконность также не гарантирует полного правопорядка. В идеале нужно стремиться к правопорядку, главное – соблюдение Основного закона государства – Конституции.
9) Правозащитники – интересное понятие. Многие даже не представляют себе, что могут защищать такие защитники. Например, право нацисткой Германии. Можно защищать? Можно. Вывод ясен. Или право нацисткой Германии не является правом? Докажите, что не является. Я же докажу, что является. Во-первых, нацистское руководство Германии было признано, то есть легитимно? Было. Во-вторых, если руководство легитимно (госорганы легитимны), то и издаваемые им нормативно-правовые акты как источники права так же легитимны (не путайте с легальностью). Поэтому возникла проблема, связанная с правоприменением на Нюрнбергском процессе. В итоге решили (и вполне справедливо) применять на суде европейское не нацистское законодательство, то есть право сильного, право победителя. Справедливо ли применять право победителя, ведь побежденные действовали по своим законам, то есть правомерно, в судебном процессе над побежденным? Хороший вопрос. Однако история показывает, что справедливо. А прагматичная теория права (КЭС теория права), к сожалению далеко не идеальная, это подтверждает.
10) Правовое государство – это государство, в котором легитимными правотворческими государственными органами приняты нормативно-правовые акты (правовая база) на основе Конституции, принятой на референдуме.
Неправовое государство — это государство, в котором нелегитимными правотворческими государственными органами приняты нормативно-правовые акты (правовая база) на основе Конституции, принятой на референдуме с нарушением процедуры. Не путать с правом потестарного типа, где право принято легитимными правотворческими государственными органами на основе Конституции, признанной населением в силу эволюционного этапа развития до буржуазных революций (уровень культуры этого населения нелиберального типа).
Итак, правовое государство с позиции современных исследователей (плюс позитивистов и естественно-правовой теории), на мой взгляд, представляется ошибочным.
И в качестве заключения: сегодня, на мой взгляд, отмечается кризис юридической науки в РФ – достаточно посмотреть на так называемые научные работы большинства исследователей (начиная от кандидатских и заканчивая докторскими работами, не говоря уже о дипломных работ студентов). Вся их «научная новизна» сводится к рекомендации по улучшению действующего законодательства, а не теоретическим разработкам. Это, на мой взгляд, вызвано ложным представлением о теории (сущности) права, которое студенты впитывают еще обучаясь на юридических факультетах в вузах (достаточно взглянуть на учебники по «Теории государства и права» ведущих вузов страны; критика этих учебников будет предложена вашему вниманию чуть позже).
Тезисы
1) «КЭС теория права» (Культурно-эволюционно-справедливая теория права; иначе «Прагматичная теория права»; Теория юридического прагматизма; Теория правового прагматизма) – комплексная теория права, «многогранник», который органично, логично и обоснованно объединяет в себе практически все разработанные теории права (позитивная, естественно-правовая, социологическая, психологическая, историческая, коммуникативная, институциональная теория права и прочие). Ни одна из вышеперечисленных теорий самостоятельно не объясняет, да и не в состоянии объяснить сущность права, поскольку исследует лишь одну из граней права как явления (по сути ошибочно используется метод индукции, а нужно использовать метод дедукции). На самом же деле право не настолько сложно, а люди не настолько умны (или наоборот умны), чтобы создать право, которое было бы невозможно познать. Не могу объяснить, чем вызвано такое многообразие различных правовых теорий (иначе теорий правопонимания), ни одна из которых, как это ни парадоксально, до сих пор не объясняет сущность права. Поэтому настоящий юрист – это тот юрист, который познал сущность права, иначе он не юрист. Можно привести сравнение с врачом, который не знает анатомии. А профессия юриста так же важна, как и врача, да еще влияет на судьбы людей.
Можно ли согласиться с естественно-правовой теорией права, которая объясняет, что все люди имеют неотчуждаемые права и свободы, да еще с рождения? Вряд ли. КЭС теория права относится к данной проблеме двояко: в одних общественных (правовых) системах права человека и гражданина признаются неотчуждаемыми с самого рождения субъектов (такая возможность появилась после буржуазных революций), в других же обществах не признаются так называемые права и свободы человека и гражданина, и там это считается нормальным. Это и есть настоящая справедливость, то есть установленные правила, которые уполномочены устанавливать субъекты путем проведения референдума (на нем принимаются акты конституционного значения) либо путем принятия актов по установленной процедуре (принимаются так называемые подконституционные акты – законы, указы) либо путем заключения договоров между свободными субъектами (если речь идет о частной сфере, где главную роль имеют диспозитивные нормы).
Итак, отсутствие неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина (подданного) так же естественно, как и их наличие. Вопрос только в одном: на каком этапе эволюции находится конкретное общество?
Можно ли согласиться с позитивной теорией права? Вряд ли. Позитивная теория права (позитивистика) – это текстоведение (наиболее адекватная теория, но необоснованная — нет основания, на что она ссылается, поскольку правом признается действующее законодательство, которое может меняться каждый день без объяснения причин).
Верны ли другие теории (либертарно-юридическая, коммуникативная и прочие)? Не совсем, хотя, безусловно, содержат в себе здравый смысл. Однако они лишь рассматривают право с одной грани, забывая о других гранях, и, тем самым, в целом о сущности права.
Так, институциональная теория права В.Четвернина правом признает лишь нормы либертарного типа, а нормы потестарного типа отвергает, не признает правом. Возникает закономерный вопрос: получается, что право возникло после буржуазных революций в Европе, а до этих революций права не существовало? А как быть с великолепным юридическим наследием Рима? И как называть то, что КЭС теория права называет «правом потестарного типа»? Иначе спросить, как назвать те формальные официальные регуляторы, принимаемые правотворческими органами различных государств? Они не есть право с позиции институциональной теории права, не являются ни моралью, не религией, не обычаями (с этим, кстати, согласна сама институциональная теория права). Так чем они являются, эти нормы?
2) Слово «право» (jus, right, Recht, rechts) происходит от следующих слов: прав, правило, правота, правильность, праведный, правда, справедливый, справедливость, то есть общий корень в перечисленных словах – прав. Что значит прав? Думается, что слово «прав» означает «поступающий в соответствии с определенным установленным признанным правилом, то есть поступающий справедливо».
Итак, право есть справедливость. Однако, в отличие от других регуляторов общественного поведения (морали, религии, обычаев), право как справедливость письменно закреплено в официальных нормативно-правовых актах (законах, подзаконных актах), принятых уполномоченными государственными органами по принятой процедуре, что и является принципиальным признаком права.
Право – это система общеобязательных нормативно-правовых норм, содержащихся в нормативно-правовых актах (источниках права), принятых по установленной законодательством процедуре легитимными уполномоченными государственными правотворческими органами и признанных субъектами, на поведение которых направлено регулирующее воздействие права. Право есть официально закрепленное представление о справедливости в нормативно-правовых актах (источниках права от Конституции до подзаконных актов). Право в своих источниках официально закрепляет социальную справедливость, которая становится юридической (правовой) справедливостью.
Справедливость есть признание согласованных и установленных (утвержденных) правил как минимум двумя субъектами (если субъектов минимум двое, пример с заключением договора с соответствии с принципом свободы договора) либо признание согласованных и установленных (утвержденных) правил большинством в условиях демократической политической системы либо признание согласованных и установленных (утвержденных) правил обществом в результате революций, установивших авторитарный или тоталитарный политический режим (диктатуру), однако в последнем случае возникает вопрос о легитимности диктатуры и, соответственно, о легитимности правовой базы государства, в которой установилась диктатура.
Поступать справедливо значит поступать в соответствии с установленными правилами. Этим и объясняется многообразие представлений о справедливости (везде своя справедливость, везде свой закон, свой устав). Очень важно отметить, что правила согласовываются и утверждаются в конкретной среде общества (а право есть раздел социологии в аспекте культуры), то и смысловое содержание правил (правовых норм) различно, может быть на противоположных смысловых полюсах (право от либертарного до потестарного типа – своеобразная «правовая шкала»). Итак, сущность права – это справедливость. Отмечу удивительный и парадоксальный факт, что социология права более близка к истине в познании сущности права, чем теория и философия права.
Справедливость – главный, принципиальный, фундаментальный, сущностный принцип права, а не один из его принципов (и даже признаков), как отмечают различные исследователи. Более того, право и есть справедливость. Справедливость включает в себя все остальные принципы права: гуманность, разумность, представление о равенстве, свободе и прочие ценности, которые преобладают в той или иной общественной системе на определенном этапе культурно-эволюционного развития общества; при этом ценностями могут быть признаны, как ни парадоксально, ценности-антиподы перечисленным выше (отсутствие равенства формального равенства, свободы и прочих «ценностей»).
Справедливость – это по сути возведенная в закон (источник права) справедливость. Право призвано официально устанавливать справедливость в источниках права и восстанавливать нарушенную справедливость (как правило, через органы правосудия).
Справедливый закон – закон, который признало большинство субъектов, на поведение которых направлено его регулирующее воздействие. Такой закон и есть источник права, он (закон) является правовым.
Представьте ситуацию: Вы заключаете какой-нибудь договор с контрагентом. Вы осознанно и без давления согласовали все необходимые условия и заключили договор. Вы признаете его справедливым для себя? Или такой пример: в парламенте принимают очередной закон. Согласовали все нормы этого закона и приняли его большинством голосов. Будет ли такой закон справедливым для депутатов? Признают ли его субъекты, покажет время. Нет справедливости как вещи в себе. Справедливость есть или ее нет относительно кого-то.
Признанность права выражается в признании его источников большинством субъектов, на поведение которых направлено регулирующее воздействие права. Когда идет речь о признании закона источником права, то по умолчанию предполагается, презумируется, что все принятые законы известны субъектам, на поведение которым направлено регулирующее воздействие права. Можно говорить о так называемой «презумпции знания законов». Однако знание законов еще не означает их признания. Поэтому о «презумпции признания законов» речи быть не может.
Может возникнуть закономерный вопрос: «Если субъект права не соблюдает по той единственной причине, что не знает о его существовании (при нынешнем темпе законотворческой деятельности это, согласитесь, не редкость), означает ли это, что нормативный акт перестаёт быть правовым (читай соответствующим понятию «право»)?». Ответ: «Нет, не означает. Речь идет о знании законов и их признании или не признании на основе знания этих законов. Ведь как можно признать тот или иной закон, если даже не знаком с этим законом».
Теперь подчеркнем значение правопонимания и толкования закона. На мой взгляд, все законы должны быть такими, чтобы все субъекты их понимали и толковали одинаково, ведь от субъектов зависит, признают они законы или не признают, то есть будут ли законы источником права или нет. Понимание (правильное толкование) касается и работников госорганов (той же прокуратуры). Поэтому юридическая техника просто обязана разработать такие способы написания нормативно-правовых актов (далее – НПА), чтобы не возникало вопросов и сомнений в толковании НПА (самый громкий пример – ч.3 ст.81 Конституции РФ «Одно и тоже лицо не может занимать должность Президента Российской Федерации более двух сроков подряд»).
3) КЭС теория права выделяет право двух типов – потестарного типа и либертарного типа. Подробнее о потестарности и либертарности можно ознакомиться на http://teoria-prava.hse.ru/ Стоит разъяснить, что право потестарного типа соответствует общепринятому в научном сообществе запретительному типу правового регулирования (всё что не разрешено, то запрещено), а право либертарного типа соответствует разрешительному типу правового регулирования (всё что не запрещено, то разрешено).
4) Норма права, на мой взгляд, шире понятия «содержание нормы права», поскольку норма права включает в себя структуру нормы (форма) и смысл нормы (содержание).
На смысловое содержание норм права могут влиять: мораль, идеология, религия, обычаи и даже политика. Возможно, содержание норм права даже определяется любым из перечисленных регуляторов общественного поведения. Однако надо обратить внимание на следующее. На мой взгляд, нормы права, на содержание которых повлияла мораль, идеология и политика – это нормы Конституции (нормы основного закона государства), поэтому смысловое содержание данных норм соответствует менталитету большинства дееспособного населения государства. Возможна ли морализованная, идеологизированная и политизированная Конституция? Вполне; более того, практически все конституции стран мира таковыми и являются. Поэтому разницы здесь нет. Однако из принципа соответствия «подконституционных» норм (законы, подзаконные акты, постановления, указы и прочие акты) конституции следует, что данные нормы также являются морализованными, идеологизированными и политизированными. Но можно говорить о так называемой «первичной, фундаментальной, конституционной» морализации, идеологизации и политизации. Поэтому все дальнейшие возможные «перекосы» «подконституционных» актов от базового курса (конституционного смысла) неприемлемы.
Нормы права разрабатываются, согласовываются, утверждаются и в конечном итоге признаются как минимум двумя субъектами (право начинается там, где начинается общество, государство; право возникает позже государства, ибо это логично, поскольку только государство правомочно в лице уполномоченных органов (например, парламента) принимать нормативно-правовые акты. Отсюда следует, что если нет государства, нет и правовых норм, содержащихся в источниках права (законах, подзаконных актах и, возможно, судебных прецедентах).
5) Все законы являются правовыми, поскольку закон является источником права (это объясняется чистой логикой). Главное, чтобы право было легитимно (то есть правотворческие органы легитимны и принимают по установленной процедуре источники права); право должно быть признано субъектами, на поведение которых направлено регулирующее воздействие права. С позиции естественно-правовой теории законы бывают правовыми и не правовыми, а КЭС теория данной проблемы не признает, поскольку ее и нет. На мой взгляд, данная позиция естественно-правовой теории ошибочна.
Справедливый закон – закон, который признало большинство субъектов, на поведение которых направлено его регулирующее воздействие. Такой закон и есть источник права, он (закон) является правовым.
6) Договор, содержащий как диспозитивные (частное право), так и императивные нормы права, которые закрепляют в договорах между собой как минимум два свободных субъекта – не является источником права. Императивные нормы права (публичное право) устанавливаются легитимными законодательными органами, смысловое содержание данных публичных норм определяется в зависимости от цивилизационно-культурного развития конкретного общества на определенном этапе эволюционного развития данного общества в определенную историческую эпоху и признается этим обществом.
Императивность или диспозитивность нормы определяется (по существу) прежде всего ее характером. Что касается источника, то в актах, изданных легитимными органами публичной власти, могут содержаться как императивные нормы (нормы публичного права – налоговое право, например), так и диспозитивные нормы (нормы частного права – гражданское право). Является ли договор источником права? Являются ли решения суда источником права? Хороший вопрос. На мой взгляд, не являются, даже в свете КЭС теории права. Однако это не означает, что решения суда и договоры не обязательны для исполнения, поскольку решения суда и договоры – всего лишь акты ненормативного характера, принятые на основе действующего законодательства (Конституции и НПА, принятых в соответствии с Конституцией) и направленные на реализацию правоотношений. Роль договоров и судебных решений – это привести в движение статичные нормы права (источники права). При этом договоры и судебные решения (здесь же судебные прецеденты) не являются источниками права, поскольку они не статичны, а динамичны. Поэтому несмотря на то что в договорах содержатся нормы гражданского права, это не делает их источником права.
7) Правовой нигилизм – это отрицательное отношение субъекта к правовым нормам. Всегда ли плох правовой нигилизм? Нет, поскольку право должно быть признано субъектами, на поведение которых направлено регулирующее воздействие права. Отсюда следует, что нельзя слепо следовать принятым, но не признанным правовым нормам (элементарно они могут противоречить Конституции). Поэтому в так называемых развитых правопорядках (США, европейские страны) законодатели пользуются высокой правовой культурой населения и могут принимать не соответствующие Конституции нормативно-правовые акты, которые не являются источником права, так как не соответствуют Конституции, несмотря на то, что даже могут быть ошибочно (под воздействием заблуждения и высокой развитой правовой культуры) признаны субъектами, на поведение которых направлено регулирующее воздействие права (далее – адресаты правового воздействия, иначе адресаты).
Более того, так называемые «идиотские законы» не являются источником права, поскольку Конституция США вовсе не идиотская, а принятые на ее основе так называемые «идиотские законы» — всего лишь ошибочное (вероятно, под влиянием политкорректности) толкование норм Конституции.
На мой взгляд, закон (или любой другой источник права) является идиотским тогда, когда его смысл (смысловое содержание) противоречит здравому смыслу. Конечно, нужно определиться, что такое здравый смысл, чтобы сделать вывод о разумности или неадекватности источника права. Это скорее философский вопрос. Однако, наверное, разумность и адекватность источника права должна признаваться большинством субъектов. Если, конечно, нет массового помешательства в том или ином обществе, что, к сожалению, не исключено.
Сам факт легитимности избранного представительного органа автоматически означает признание издаваемых им нормативно-правовых актов – это так, только первично, то есть можно говорить о «фундаментальной» легитимности. «Фундаментальная» легитимность – это право правотворческих органов принимать НПА Однако нет гарантии, что НПА, изданные признанными легитимными органами будут признаны большинством субъектов, на поведение которых направлено регулирующее воздействие права. Здесь можно говорить о «вторичной» легитимности правотворческих органов, поскольку не признание НПА может поставить вопрос об адекватности правотворческих органов и даже ставить вопрос о доверии или недоверии (и последующем роспуске) правотворческих органов (особенно это актуально для демократических режимов). Поэтому правотворческие органы должны принимать такие НПА, которые признает большинство субъектов. В противном случае можно говорить об обмане субъектов теми лицами, которые получили власть и легитимность.
На мой взгляд, легальность – это чисто правовой термин, а легитимность – политико-правовой. Легальность – это соответствие источнику праву (закону, иному НПА). Легитимность – это признание права осуществлять властную деятельность определенным государственным органом.
8) Правопорядок – состояние правового регулирования, при котором соблюдаются все принятые источники права. Законность – состояние законодательного регулирования, при котором соблюдаются все принятые законы. Законность – всего лишь частный случай правопорядка. По смыслу правопорядок шире законности. Поэтому может быть законность, но не может быть полноценного правопорядка (другие источники права, не являющиеся законами, могут не соблюдаться). Также можно говорить и о подзаконности, если речь идет о соблюдении подзаконных нормативно-правовых актов (например, постановлений Правительства, если рассматривать правовую базу РФ). Аналогично законности подзаконность также не гарантирует полного правопорядка. В идеале нужно стремиться к правопорядку, главное – соблюдение Основного закона государства – Конституции.
9) Правозащитники – интересное понятие. Многие даже не представляют себе, что могут защищать такие защитники. Например, право нацисткой Германии. Можно защищать? Можно. Вывод ясен. Или право нацисткой Германии не является правом? Докажите, что не является. Я же докажу, что является. Во-первых, нацистское руководство Германии было признано, то есть легитимно? Было. Во-вторых, если руководство легитимно (госорганы легитимны), то и издаваемые им нормативно-правовые акты как источники права так же легитимны (не путайте с легальностью). Поэтому возникла проблема, связанная с правоприменением на Нюрнбергском процессе. В итоге решили (и вполне справедливо) применять на суде европейское не нацистское законодательство, то есть право сильного, право победителя. Справедливо ли применять право победителя, ведь побежденные действовали по своим законам, то есть правомерно, в судебном процессе над побежденным? Хороший вопрос. Однако история показывает, что справедливо. А прагматичная теория права (КЭС теория права), к сожалению далеко не идеальная, это подтверждает.
10) Правовое государство – это государство, в котором легитимными правотворческими государственными органами приняты нормативно-правовые акты (правовая база) на основе Конституции, принятой на референдуме.
Неправовое государство — это государство, в котором нелегитимными правотворческими государственными органами приняты нормативно-правовые акты (правовая база) на основе Конституции, принятой на референдуме с нарушением процедуры. Не путать с правом потестарного типа, где право принято легитимными правотворческими государственными органами на основе Конституции, признанной населением в силу эволюционного этапа развития до буржуазных революций (уровень культуры этого населения нелиберального типа).
Итак, правовое государство с позиции современных исследователей (плюс позитивистов и естественно-правовой теории), на мой взгляд, представляется ошибочным.
И в качестве заключения: сегодня, на мой взгляд, отмечается кризис юридической науки в РФ – достаточно посмотреть на так называемые научные работы большинства исследователей (начиная от кандидатских и заканчивая докторскими работами, не говоря уже о дипломных работ студентов). Вся их «научная новизна» сводится к рекомендации по улучшению действующего законодательства, а не теоретическим разработкам. Это, на мой взгляд, вызвано ложным представлением о теории (сущности) права, которое студенты впитывают еще обучаясь на юридических факультетах в вузах (достаточно взглянуть на учебники по «Теории государства и права» ведущих вузов страны; критика этих учебников будет предложена вашему вниманию чуть позже).
Уважаемый Алексей Александрович, на правах модератора, я изменил раздел Вашей публикации, т.к. она ранее уже была опубликована здесь, т.е. не является уникальной, а напротив — считается «копипастом».
Уважаемый Алексей Александрович, а зачем это все? Какая польза от этой теории ожидается?
Уважаемый Алексей Александрович, если бы Вы изложили хотя бы основные тезисы, предлагаемой Вами новой теории права, тогда можно было обсуждать её.