К проблеме появления и объективного существования таких явлений, как «право» и «государство» - часть 3

Этим первым транстерриториальным регулятором стала кровная месть.

Впервые универсальность и живучесть кровной мести мне пришлось почувствовать, когда представлял потерпевшую женщину, мать девушки, погибшей под ножом гинеколога, в ситуации, когда девушка не желала оглашать факта своей беременности, обратилась к врачу тайно, врач ошибся и, пробив малой кюреткой шейку матки повредил прямую кишку, что вызвало обширный перитонит. Он не вызвал хирурга, сам начал делать ревизию кишечника, не нашёл места повреждения. Потом он не вызвал медицинскую авиацию. Нам отказали во всех инстанциях в привлечении к уголовной ответственности, но мать продолжала настаивать, и я писал жалобы, заявления… Другая дочка спросила её: «Мать, ну что ты бьёшься, Наташу уже не вернуть». А мать развернулась и резко выговорила: «Я за свою кровь воюю! И я его достану!». И достала, этот работник медицины не смог практиковать, уехал куда-то на край земли.


Потом был нашумевший случай с Виталием Калоевым, который убил авиадиспетчера Нельсона из швейцарской компании Skyguide, из-за ошибки которого над Боденским озером столкнулись два самолета и погибли русские дети. В.Калоев утверждает, что он хотел заставить Нельсона и всё руководство компании публично извиниться. Может быть, но мы то этот факт воспринимаем иначе, согласитесь?

Кровная месть, между тем, была не только возмездием за убийство родственников, она была регулятором многих отношений: заключение брака, приём гостя, торговля, похороны, война, и многое другое регулировалось этим обычаем.

Почему невесту нужно выкупить, почему она носит белое платье? А потому, что её изымали из рода-племени, а за родственников мстят. Потому надо дать выкуп. Потому она невеста, то есть потеряла имя. (Помните? Человек называл в составе своего имени род и племя.) Потому на ней белый саван – она мертва. И только на второй день она рождается заново, получает новое имя по роду-племени своего мужа, одевает понёву с клетками рода мужа (да-да, не только у шотландцев клетки на юбке были знаком определённого рода, у наших баб тоже так было).
Чужака в своей земле не терпели. Это потенциальный враг. Например, Геородот описывает как тавры сбрасывали чужаков со скал. Так поступали многие народы, практически все. В лучшем случае чужаку грозило рабство. Как же умудрялись передвигаться по чужим землям купцы? Опять же с помощью обычая кровной мести. Купца принимал местный житель, и он становился его гостем, а за убийство или вред гостю мстили как за сородича. Потому и назывались купцы у нас «гостии», а места, где они торговли называли «погост» (это потом там церкви стали строить, а поначалу это было место народного сбора и гуляний). Когда купец собирался ехать дальше, ему называли к кому поселится в следующем поселении, но пока он туда не пришёл, гость считался под защитой прежнего хозяина. И так дальше и дальше по городам и весям.

Мало кто знает, что олимпийские игры и даже спортивные игры древних шумеров были приурочены к похоронам. Даже когда вождь гуннов кровавый Атилла умер на его похоронах устроили «страву» (состязания). Доктор исторических наук, известный исследователь состязаний русских, Б.В. Горбунов описал остатки подобного обычая у русских, когда во время похорон нужно было обязательно подраться, показать силу. Потеря сородича обязательно должна сопровождаться боем, состязанием. По этой причине до сих пор во многих местах во время свадьбы учиняют различные препятствия жениху с его дружками, разыгрываются целые шуточные потасовки (помните, невеста «умирала» и род её терял). Так и во время похорон, только противником тут выступает сама смерть, а состязания – это битва с ней, чтобы прогнать её, испугать, показать силу и жажду жизни.

Война тоже была разная. Из индийского эпоса «Махабахарата» известно, что была ограниченная определёнными правилами война между своими, в которой нельзя было трогать мирное невоюющее население, а победа определялась тем, что победитель уводил коров у побеждённых. Война с чужаками была иной, беспощадной, на уничтожение.

Первоначально обычай кровной мести требовал убийства за проступок. Отсюда в наиболее древних закона и наказание убийством за практически любое преступление. Правители ничего не придумывали, просто повторяли обычай. Кровная месть была удобна своей универсальностью, способностью действовать на любой народ, в любой местности, при любом положении дел.

Более подробный анализ обычаев, связанных с кровной местью, показывает её проникновение во все отношения. Даже из развития права это видно, как закон кровной мести заменяется сперва «законом талиона», требующего равного возмещения, а не убийства. Вводится регулирующий принцип равного возмещения: «око за око, зуб за зуб». Однако, такой принцип уже требует, чтобы кто-то следил за этим равенством. Такой принцип уже не возможен без хоть какой-то публичной власти и хоть какого-то суда. Потом закон талиона заменяется на денежную компенсацию и штрафы.

Надо сказать, что тут существенную роль сыграло развитие торговли, первоначально месть и торговля плотно связаны в культуре. Так, например, древнеиранское божество Митра был хранителем договоров и поборником справедливости, он изображался с факелом и кинжалом в руках, «выводил на свет» нарушителей и жестоко карал их, убивал кинжалом. Причём, надо иметь ввиду, что договоры тогда были устными. Очень серьёзные и даже жестокие были времена, но иначе выжить не получалось.

Так право присваивает себе достижение кровной мести, её способность быть универсальным и необусловленным моралью регулятором. Вместо сакрального либо морального основания правило поведения приобретает основанием принцип возмещения за допущенное нарушение, за несоблюдение правила. Эта особенность позволяет власти заменить принцип мести на принцип публичного наказания, с течением времени государство всё более и более отстраняет человека от саморегулирования в области правонарушений, частные дела и частные обвинения заменяются на публичные, сама справедливость присваивается властью. 

В таком первоначальном виде, несущем ещё черты кровной мести, мы и наблюдаем многие древние законы. Например, законы Хаммурапи: «Если человек выведет за городские ворота раба дворца, или рабыню дворца, или раба мушкенума, или рабыню мушкенума, то его должно убить», или«Если покупатель не привел продавца, продавшего ему эту вещь, и свидетелей, перед которыми он ее купил, а хозяин пропавшей вещи привел свидетелей, знающих его пропавшую вещь, тогда покупатель — вор, он должен быть убит, а хозяин пропавшей вещи может свою пропавшую вещь забрать.»

Или гортинские законы: «Если раб (изнасилует) свободного или свободную, то пусть уплатит вдвое (хозяин раба)».

Законы династии Чжоу в Древнем Китае: «Если кто-нибудь совершит небольшой проступок, но это не случайность, а преднамеренное, умышленное действие противное законам, хотя бы это преступление было небольшим, такового ты не можешь не предать смерти. Но и в случае тяжкого преступления, которое было не предумышленным, а случайным, нечаянным, если виновный безоговорочно признал свою вину, можешь не казнить смертью».

Правоведы — сторонники теории насилия, утверждают, что право возникло как насилие и навязывание воли правителя под страхом наказания. Однако, правители не придумали насилия, они просто приняли уже существующий в силу кровной мести порядок. Причём порядок этот не был связан с насилием, а воспринимался в те далёкие времена как справедливость.

Наряду с этими жёсткими предписаниями древнее законодательство так же содержит рассуждение о добродетелях, следуя всё тому же древнему принципу подведения сакрального основания под принимаемую норму поведения.

Однако, в Древнем Риме сакральное основание практически отпадает, и юристы разделяют «сакра» и «юре» как разные способы регулирования человеческих отношений. Что же привело к этому, и каков стал новый «стимул», поощряющий людей к добропорядочному поведению?

Чтобы понять это нужно обратиться к истории, а точнее, к тому преступлению, благодаря которому появилось само право.

Прежде всего нужно понять, что изменились условия жизни людей. Древний Рим – это город многоэтажных домов (обычными были дома в пять этажей, но были и больше), это город уличного быстрого питания, которое готовилось тут же на специальных уличных печах, это город с очень плотным движением, которое регулировалось разделительными полосами и пешеходными переходами. Это практически во многом современный город с водопроводом, канализацией, и даже своеобразными социальными сетями в виде записей на стенах.

Какие-либо обычные нормы пали, они просто неспособны были более регулировать общественные отношения, обычай и его производные оказались бессильны в таком плотном человеческом общежитии с высоким уровнем технологий и хозяйствования.

Рассмотрим для начала этапы развития права в Древнем Риме:

1) Переход от родового строя к республиканскому. Реформы рекса Сервия Тулия VI — III века до н.э. Население разделено на 5 разрядов по имущественному принципу. Вместо собрания курий стало действовать собрание центурий (Чем богаче разряд тем больше центурий, то есть сотен, он выставлял в войско). Территория Рима была разделена на 4 округа – трибы. К каждой трибе был приписан разряд и центурии.

2) 509 г.до н.э. свергнут рекс Тарквиний Гордый и Рим стал республикой.

3) 489 г. до н.э. после ухода всех плебеев из города на священную гору был подписан договор с плебеями: несостоятельным должникам прощались долги, а попавшим в долговое рабство возвращалась свобода, создана новая республиканская должность — народных трибунов.

4) 451-450 г. до н.э. составлены законы XII таблиц. С 445 г. до н.э. браки между патрициями и плебеями были разрешены.

5) 367 г. до н.э. плебеи получали землю наряду с римскими гражданами по закону Лициния-Секстия.

6) В 326 г. до н.э. законом Петелия долговое рабство было отменено. Должник стал отвечать перед кредитором своим имуществом.

7) 287 г. до н.э. изменились законы: постановления плебейских собраний, существующих самостоятельно от центуриатных собраний, имеют обязательное значение для всего государства и не нуждаются в утверждении сената. Право судопроизводство перешло от консулам к преторам, которые исполняли свои обязанности бесплатно, хотя предводительствовали на территории своего правления. Претор издавал эдикт, объявляя по каким искам будет давать защиту. Эдикты преторов, занимавшихся правом народов (завоёванных и чужеземцев) стали развитием права, так как всё более и более отходили от формализма, содержали толкование в силу воли и духа закона, усваивали право других народов.

8) 264 г. до н.э. начались пунические войны с Карфагеном. В 146 г. до н.э. Карфаген пал.
В 204 г. до Р.Х. был издан закон Цинция. От него дошло до нас одно только заглавие: «Закон о дарах и приношениях». Из некоторых источников видно, что он был вызван корыстолюбием государственных и общественных деятелей, которые требовали щедрого вознаграждения за каждую оказываемую ими по долгу службы услугу. По крайней мере, Катон весьма ясно говорит: «чему был обязан свои происхождением Цинциев закон, как не тому, что простой народ начал становиться как бы данником сената?». Точно также Цицерон проводит едкий ответ Цинция, который на вопрос сенатора Цента: «что это ты предлагаешь, Цинций?» ответил: «чтобы ты покупал то, что хочет иметь». С другой стороны, Тацит свидетельствует, что закон Цинция направлен был преимущественно против жадности ораторов.

9) Римский юрист Помпоний писал, что в 254 году до н. э. Тиберий Корунканий — первый верховный жрец из плебеев — объявил, что будет объяснять право каждому желающему, чем положил начало преподаванию права публично.
(Тиберий Корунканий (лат. Tiberius Coruncanius; ум. 243 до н. э.) — римский юрист.
Консул в 280 до н. э., командовавший римскими войсками в войнах с этрусками и Пирром. Первый из плебеев, ставший (в 254 или 253 до н. э.) великим понтификом. Умер в 243 до н. э. или в 241 до н. э. Знаменит в истории римского права тем, что первый стал давать публично советы гражданам относительно их юридических споров и таким образом содействовал разрушению тайны, которой покрывали понтифики свои знания о праве. Об этом говорит Секст Помпоний в Dig. 1, 2, 2 § 35.)

10) 160 г. до н.э. по законам Эбуция введён формулярный процесс, который стал окончательно господствовать после принятия законов Августа в 17 г. до н.э.

11) 133 г до н.э.Тиберий Гракх стал народным трибунам, предлагая вернуть землю крестьянам. Был убит.
Золотым веком римской науки право считается время от рождения Цицерона (106 до н.э.) до Александра Севера (III в.), после которого творческий дух правоведов совсем угас, и деятельность их стала чисто компилятивной.

12) 107 г. до н.э. демократы одержали крупную победу. Консулом был избран Гай
Марий. Вопреки обычаям он стал набирать в армию граждан, независимо от их
имущественного положения. Срок воинской службы был значительно увеличен до 16-20 лет. Поменялась структура войска. Две центурии стали составлять манипулу (200 воинов), три манипулы создавали когорту (600 воинов), десять когорт – легион (6 000 человек). Было улучшено вооружение легионеров. Офицеры и солдаты стали получать жалованье. Наиболее отличившиеся получали в награду земельные участки. Армия превратилась в наемную. Опираясь на свою армию, Марий семь раз подряд избирался консулом, хотя это противоречило закону и традициям Рима.

13) 89 г. до н.э. аристократическая диктатура Суллы (выиграл выборы у Мария благодаря подкупу). Власть в Риме переходила то к Марию, то к Сулле. В конце концов, все сторонники Мария были уничтожены. Военные перевороты стали возможны благодаря наёмной армии, которая поддерживала того, кто более способен платить.

14) 74 г. до н.э. восстание Спартака. 60 г. до н.э. Помпей, Крас и Гай Юлий Цезарь заключили «Союз трех» (по-латыни триумвират), стали настоящими хозяевами Рима. В результате войны Помпея с Цезарем победил последний.

15) Эдиктом императора Каракаллы в 212 году гражданство было распространено и на жителей римских провинций.
Формируется единое представление о праве, поскольку всё большее значение приобретают эдикты перегринских преторов (то есть преторов, устанавливающих правила рассмотрения споров для народов), которые в отличие от квиритских преторов (устанавливавших правила для граждан, прежде всего на основе XII таблиц) были вынуждены заниматься творчеством и унификацией правил, усваивали обычаи и правила поведения других народов.

16) 120 – 180 г.г. – примерное время жизни юриста Гая, который написал «Институции» как учебник для юристов. Очевидно, анализируя материал для написания учебника Гай вынужден был искать некий общий принцип для систематизации права, потому он сформулировал принцип, до сих пор почитающийся одним из высших достижений в правовой науке: «Omne autem jus, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones» — «Ведь все право, которым мы пользуемся, относится либо к лицам, либо к вещам, либо к действиям (искам)» (I. 8).

Далее, с III в. н.э. принципат. Затем доминант.

Вот так был открыт ещё один секрет права. Точнее, поначалу само право существенно изменилось, приобрело новое свойство. И только потом Гай это заметил. Но потребовалось ещё много времени, чтобы понять в чём вся ценность открытия Гая, которое действительно можно назвать одним из великих открытий правовой науки.

Когда отпали всякие основания к применению обычаев, ввиду сильно развитой экономики и жизни в Древнем Риме, возникли конфликты. И только находка того, что мы теперь называем методом правового регулирования привела к появлению истинного права в практически современном его виде.

Дело в том, что от природы мы все играем роли, но до поры до времени набор этих ролей был небогатым, потому не было возможности для появления метода правового регулирования. И только, когда «спираль жизни» свернулась очень плотно, когда люди стали играть гораздо большее количество ролей в этом «театре жизни», только тогда появилась возможность для появления метода правового регулирования, для появления права в его окончательном виде.

В самом деле, на улице каждый из нас «пешеход», в семье «член семьи», на работе «работник», «начальник», «подчинённый», при заключении договора «продавец», либо «покупатель» и т.д.
Мы даже не замечаем, как делаем это, словно какой-то природный переключатель включает новую роль. Правда, наблюдая за детьми, мы начинаем подозревать, что их игры «в дочки – матери», или «в войну», «или в работу» не так просты, как кажутся на первый взгляд.

И право тут ничего не изобрело, оно просто взяло в готовом виде эти роли, маски, которые мы надеваем, стали называться «лица» (сейчас мы это называем «субъекты»), те блага, к которым стремятся эти маски стали называться «вещи» (при этом понимаются не физические вещи, а в принципе любые достижимые блага), а сами заведённые для эти масок роли в поиске благ стали называться «действия», или «иски» в смысле поиска желаемой «вещи».

И всё сложилось прекрасно! Не надо никого насиловать. Да и невозможно стало угрожать людям по формуле «Если кто-то сделает что-то, то его накажут жестоко». Слишком много народа, слишком плотно свернулся узел жизни, слишком интенсивно стали двигаться люди, вещи, и слишком быстро они стали действовать. А тут как просто! Человек и так играет заведённую роль словно актёр в театре, праву остаётся только назвать это «лицо» определённым словом, определить его роль и блага, которые эту роль определили.

И не надо никаких угроз, не надо даже подробно знать законы, достаточно только слегка подтолкнуть: «Люди, Вы пешеходы сами по себе, а теперь будете ходить по правой стороне, двусторонним потоком, вам же так выгодно». «Вы вступали в брак не зная точного порядка в разделе имущества, а теперь будете делить его делить поровну, если не договоритесь сами об ином порядке». Как удобно! Понаблюдал за жизнью, прописал правоотношение людей, слегка подкорректировал, и готово!

Но почему до этого не додумались раньше?

А дело в том, что римское «сакра» — служение в храмах, имело одну особенность, римские жрецы рассматривали споры! Это делали не правители, и не цари, а именно жрецы.

Однако, народа к ним стало идти всё больше и больше и это дело надо было как-то упорядочить. Тогда жрецы стали вести записи и систематизировать их. Поток народа был отсортирован по дням, когда можно являться в храм, к каждому дню была приписана своя категория спора, и объяснялось это тем, что конкретный бог покровительствует конкретным начинаниям (например, божество семьи покровительствует семейным делам) и приходить надо именно в этот день.

После установления присутственных дней, а может быть и параллельно с ними, были определены основные типы споров (благо, их было не так уж и много) и то, как эти споры следует рассматривать. Помалу этот опыт вылился в чёткие и логичные формулы для каждого конкретного спора.

Первым шагом к новому порядку вещей было издание XII таблиц. Но хотя оно и сделало общедоступным знание законов, тем не менее, патриции сумели удержать в своих руках ключ к применению их на практике. Дело в том, что XII таблиц касались только материального права. Процессуальные же формы, которые состояли в расписании дней и часов, когда можно было отправлять правосудие (fastes), и в правилах пользования исковыми формулами (legis actiones), не были обнародованы и составляли, в качестве священного предмета, тайну коллегии жрецов, членами которой могли быть только патриции. Благодаря этому, тяжущиеся всё-таки не имели возможности обойтись без содействия патрициев.

(затем Часть 4, окончательная...)