В настоящей публикации анализируется судебная практика, связанная, прежде всего, с отнесением объектов недвижимости к торговым объектам.
В соответствии с п. 1 ст. 378.2 Налогового кодекса РФ налоговая база определяется с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, как кадастровая стоимость имущества в отношении следующих видов недвижимого имущества, признаваемого объектом налогообложения:
1) административно-деловые центры и торговые центры (комплексы) и помещения в них;
2) нежилые помещения, назначение, разрешенное использование или наименование которых в соответствии со сведениями, содержащимися в Едином государственном реестре недвижимости, или документами технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости предусматривает размещение офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания либо которые фактически используются для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания;
3) объекты недвижимого имущества иностранных организаций, не осуществляющих деятельности в Российской Федерации через постоянные представительства, а также объекты недвижимого имущества иностранных организаций, не относящиеся к деятельности данных организаций в Российской Федерации через постоянные представительства;
4) жилые помещения, гаражи, машино-места, объекты незавершенного строительства, а также жилые строения, садовые дома, хозяйственные строения или сооружения, расположенные на земельных участках, предоставленных для ведения личного подсобного хозяйства, огородничества, садоводства или индивидуального жилищного строительства.
Пунктами 3 — 4.1 ст. 378.2 НК РФ определены условия признания здания административно-деловым центром и (или) торговым центром (комплексом).
В соответствии с указанными пунктами здание признается административно-деловым центром и (или) торговым центром (комплексом) в случае соответствия хотя бы одному из обозначенных критериев:
1) назначение, разрешенное использование или наименование помещений общей площадью не менее 20 процентов общей площади этого здания в соответствии со сведениями, содержащимися в Едином государственном реестре недвижимости, или документами технического учета (инвентаризации) предусматривает размещение офисов и сопутствующей офисной инфраструктуры (включая централизованные приемные помещения, комнаты для проведения встреч, офисное оборудование, парковки) и (или) торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания;
2) вид разрешенного использования земельного участка, в пределах которого расположено здание, предусматривает размещение офисных зданий делового, административного и коммерческого назначения и (или) офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания;
3) здание фактически используется для размещения административно- делового центра и (или) торгового центра (комплекса).
Подпунктами 1, 2 пункта 1, пунктом 5 ст. 378.2 НК РФ установлены условия признания нежилого помещения, подлежащим включению в перечень объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как кадастровая стоимость:
1) нежилое помещение расположено в пределах административно-делового центра и торгового центра (комплекса);
2) назначение, разрешенное использование или наименование нежилого помещения в соответствии со сведениями, содержащимися в Едином государственном реестре недвижимости, или документами технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости предусматривает размещение офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания;
3) нежилое помещение фактически используется для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания.
При этом фактическим использованием здания или помещения для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания признается использование не менее 20 процентов его общей площади для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания.
Отсутствие в статье 378.2 НК РФ четких формулировок понятий «офис», «торговый объект» порождает множество судебных споров относительно включения объектов недвижимости в региональные перечни объектов, в отношении которых налоговая база по налогу на имущество определяется как кадастровая стоимость.
Как следует из пояснительной записки «К проекту Федерального закона „О внесении изменений в главу 30 части второй Налогового кодекса Российской Федерации“ законодатель, прежде всего, исходил из необходимости перераспределения налоговой нагрузки за счет увеличения налога на объекты, так называемой, коммерческой недвижимости: крупные объекты коммерческой недвижимости, являющимися высокодоходными объектами (особенно в крупных городах).
Однако, закон был принят в том виде, в каком он принят, а суды вынуждены как-то применять этот закон при рассмотрении соответствующих споров.
В судебной практике на сегодняшний день суды зачастую в площадь торгового объекта включают складские помещения и подсобные, что, на мой взгляд, в корне неверно. Также считаю неправильным отнесение к торговым объектам предприятий оптовой торговли. Нельзя отождествлять розничные магазины с оптовыми складами, поскольку доходность от использования таких объектов разная. Арендная плата за помещения розничных магазинов значительно выше. Оптовые же склады отличаются большой площадью, высокими расходами на их содержание и относительно низкой арендной платой. Поэтому налог на имущество с кадастровой стоимости в отношении таких помещений будет экономически необоснованным.
К примеру, имеется большое здание склада, в котором выделено небольшое помещение под торговый зал. На складе хранится продукция для оптовых покупателей, которые заказывают и оплачивают товар дистанционно, а со склада лишь забирают продукцию. В торговом зале осуществляется продажа товара в розницу. Но по логике судов, к торговому объекту необходимо относить все здание склада, а не только торговый зал.
Зачем тогда законодатель, в таком случае, устанавливает этот предел в размере 20% от площади здания, если наличие торгового зала в здании дает основание отнести все здание к торговому объекту?
Также считаю несправедливым установление ограничения площади в размере 20%. Получается, если 21% площади здания используется под размещение торговых объектов или офисов, а остальная площадь используется в иных целях, собственник вынужден платить налог на имущество с кадастровой стоимости всего здания. Более логичным было бы установление предела в размере 50% от площади здания.
В нашем случае, в отношении объектов недвижимости были проведены мероприятия по установлению их фактического использования, в результате которых проверяющие пришли к выводу о том, что более 20% от площади здания используется под размещение офисов и торговых объектов.
По факту спорные здания являются складами.
При этом помещения в складах были отнесены к офисным на основании формальных признаков: наличие в помещениях офисной мебели и оргтехники.
К торговым были отнесены помещения, в которых присутствует демонстрация товара, в большинстве случаев без ценников, наличие вывесок «Касса» при отсутствии кассового оборудования, наличие свободного доступа в помещение.
Включение данных объектов в региональный Перечень было успешно оспорено нами в суде. В обоснование своих требований мы указали, что помещения, отнесённые к офисным, таковыми не являются. Поскольку они переданы в аренду вместе со складскими помещениями, являются их составной частью и используются для размещения складских работников. Самостоятельного офисного назначения данные помещения не имеют и в качестве таковых не используются.
В помещениях, отнесенных к торговым, отсутствовали ценники, отсутствовало торговое оборудование, наличие покупателей не зафиксировано, товар не демонстрируется (товар хранится на полках и стеллажах, либо размещается в коробках и мешках, которые сложены друг на друга).
Суд, удовлетворяя административный иск, указал, что размещение товара на полках и стеллажах без ценников свидетельствует лишь о создании условий для хранения товара, а не о выкладке товара с целью его демонстрации и обслуживания покупателей. Наличие отдельных помещений с надписью «Касса», которые также могут использоваться для осуществления производственно-складской деятельности, не подтверждает проведение в ней денежных расчетов с покупателями, учитывая, что обследование внутри этих помещений не производилось.
При этом в акте обследования были лишь перечислены помещения и указана общая площадь, что не позволяет определить площадь каждого помещения. Приложенные к акту фотографии не привязаны к помещениям, пронумерованным в порядке технического учета, полной информации об их предназначении и использовании не содержат. Часть помещений фактически не обследовались, фотографии этих помещений в актах отсутствуют. В отношении помещений, отнесенных к офисным, не установлено, какие лица занимают помещения и вид деятельности этих лиц, включая функциональные (должностные) обязанности, осуществляемые их работниками, присутствовавшими в обследуемых помещениях. Само по себе наличие оргтехники, которая может быть использована для осуществления производственно-складской деятельности, не подтверждает фактическое использование помещений для размещения офисов. Административным ответчиком не представлено доказательств, что спорное здание и помещения в нем имеют самостоятельное офисное помещение и не предназначены для производственно-складской деятельности.
В процессе подготовки к этому делу мною была изучена судебная практика по аналогичным делам. В результате анализа судебной практик можно выделить следующие основные моменты.
1. По делам, связанным с включением объекта недвижимости в региональный перечень на основании проведённых мероприятий по установлению фактического использования объекта недвижимости, единственным допустимым доказательством является Акт обследования.
Как отмечает Верховный суд РФ в своем Определении от 09.10.2019 г. №83-АПА-19-30 показания свидетелей в подтверждение факта использования объектов в качестве торговых объектов, являются недопустимым доказательством по данной категории дел, рассматриваемых в порядке абстрактного нормоконтроля, поскольку согласно статье 378.2 НК РФ фактическое использование здания (сооружения, строения) определяется уполномоченным органом в установленном порядке, следовательно, допустимым доказательством при разрешении требования об оспаривании нормы о включении объекта недвижимости в Перечень является Акт, содержащий сведения, предусмотренные названной выше статьей.
Обстоятельства административного дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими иными доказательствами (часть 1 статьи 61 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации).
Такие же выводы отражены в апелляционном определении Верховного суда РФ от 09.10.2019 г. 83-АПА19-30, Решении Московского городского суда от 19.11.2020 по делу N 3а-4489/2020.
Пятый апелляционный суд общей юрисдикции в апелляционном определении от 19.12.2019 г. N 66а-53/2019 также отмечает: «Поскольку, как указывалось выше, включение в Перечень спорного объекта по его фактическому использованию является правомерным при наличии акта обследования фактического использования объекта недвижимости, проведенного до издания нормативного правового акта в строгом соответствии с порядком, при условии, что содержание Акта позволяет сделать однозначный вывод о том, какие помещения и на какой площади используются для размещения торговых объектов, объектов общественного питания или бытового обслуживания и что их общая площадь превышает 20 процентов от общей площади здания.
Иные доказательства фактического использования объекта недвижимости нормами федерального законодательства не предусмотрены.
…
Показания свидетелей, на которые сослался суд, также являются недопустимым доказательством по настоящему административному делу, рассматриваемому в порядке абстрактного нормоконтроля, поскольку согласно статье 378.2 НК РФ фактическое использование здания (сооружения, строения) определяется уполномоченным органом в установленном порядке, следовательно, допустимым доказательством при разрешении требования об оспаривании нормы о включении объекта недвижимости в Перечень является Акт, содержащий сведения, предусмотренные названной выше статьей».
Очевидно, что нельзя свидетельскими показаниями подтвердить факт осуществления торговой деятельности в помещении, если сам Акт обследования этого не подтверждает.
2. Данные Единого государственного реестра юридических лиц о торговой деятельности в качестве основного вида экономической деятельности владельца помещения не свидетельствуют об осуществлении указанным лицом торговой деятельности в спорном помещении (Апелляционное определение Верховного суда РФ от 22.12.2016 №46-АПГ16-30; Апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РФ от 12.01.2017 N 5-АПГ16-101; Апелляционное определение Четвертого апелляционного суда общей юрисдикции от 10.02.2021 по делу N 66а-371/2021).
Этот вывод также относится к вопросу о допустимости представляемых административным ответчиком доказательств.
3. Факт регистрации контрольно-кассовой техники в спорном нежилом помещении не может являться безусловным основанием для отнесения его к объектам налогообложения, в отношении которых налоговая база определяется как кадастровая стоимость (Апелляционное определение Четвертого апелляционного суда общей юрисдикции от 17.11.2020 по делу N 66а-2181/2020).
4. Фактическое использование здания или его части для размещения офисов подразумевает осуществление в данном здании или его части самостоятельной деловой, административной или коммерческой деятельности, прямо или косвенно не связанной с обеспечением производственной деятельности предприятия и не являющейся определенным этапом такой деятельности.
Такие выводы содержатся, в частности, в Апелляционном определении Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РФ от 07.11.2018 N 48-АПГ18-26.
Исходя из изложенного неправомерно относить к офисным помещениям кабинеты сотрудников, обеспечивающих функционирование всего общества, и помещения общего пользования.
Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 18.03.2020 по делу № А40-139460/19 указал: «Фактическое использование здания или его части для размещения офисов подразумевает осуществление в данном здании самостоятельной деловой, административной или коммерческой деятельности, прямо или косвенно не связанной с обеспечением производственной деятельности предприятия и не являющейся определенным этапом такой деятельности.
Следовательно, при проведении мероприятий по определению вида фактического использования объектов недвижимого имущества Госинспекции по недвижимости надлежит не только установить факт их соответствия формальным требованиям, предусмотренным подпунктом 4 пункта 1.4 Порядка, раскрывающим понятие „офис“, но также выяснить, кем они используются и под какие конкретно цели, обладают ли такие объекты самостоятельным офисным назначением».
Аналогичные выводы содержатся и в иных судебных актах: Решение Арбитражного суда Республики Коми от 30.06.2020 по делу №А29-17719/2019; Решение Московского городского суда от 20.10.2020 г. №3А-4546/2020; решение Пермского краевого суда от 25.01.2021 по делу №3а-119\2021; Решение Московского городского суда от 19.11.2020 по делу N 3а-4489/2020; Апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РФ от 22.06.2017 N 5-АПГ17-53.
Отнесение помещений к числу офисных только по визуальным признакам, в частности, размещения в кабинетах столов, компьютеров, не может являться правомерным (Решение Московского городского суда по делу N 3а-951/2019).
5. Помещения, имеющие назначения „кабинеты“, не могут быть однозначно отнесены к офисам, которые подразумевают осуществление в них самостоятельной деловой, административной или коммерческой деятельности, прямо или косвенно не связанной с обеспечением основной деятельности предприятия.
Данный вывод касается оценки правомерности включения объекта недвижимости в Перечень на основании данных технического паспорта.
В качестве примера можно привести следующие судебные акты: Решение Верховного суда Республики Марий Эл от 10.12.2020 по делу №3а-114/2020; Решение Пермского краевого суда от 19.10.2020 №3а-1448/2020; Определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РФ от 02.09.2015 N 5-АПГ15-43; Апелляционное определение Четвертого апелляционного суда общей юрисдикции от 06.07.2021 по делу N 66а-2019/2021; Апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 17.05.2019 N 13-АПА19-1.
6. Для того чтобы признать склад торговым объектом его площадь должна включать в себя помещения, предназначенные для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, а также прохода покупателей (Апелляционное определение ВС РФ от 08.08.2018 №18-АПГ18-19, Решение Томского областного суда от 16.11.2016 по делу N 3А-105/2016~М-89/2016; Определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РФ от 09.02.2017 N 88-АПГ16-7; Апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 09.12.2019 N 18-АПА19-72; Кассационное определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 07.04.2021 N 88а-4995/2021; Апелляционное определение Первого апелляционного суда общей юрисдикции от 01.06.2021 по делу N 66а-1018/2021; Решение Забайкальского краевого суда от 23.04.2021 по делу N 3а-67/2021; Апелляционное определение Четвертого апелляционного суда общей юрисдикции от 10.02.2021 по делу N 66а-371/2021).
Понятие «торгового объекта» суды определяют на основании ст.2 ФЗ от 28.12.2019 №381-ФЗ ФЗ „Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации“ и пункта 14 Национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51303-2013 „Торговля. Термины и определения“, утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 28 августа 2013 года N 582-ст.
Так, торговый объект — это здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.
Для признания объекта торговым необходимо одновременное наличие всех этих признаков.
Однако суды не ограничиваются понятием «торговый объект» и раскрывают его через определение понятия «магазин», изложенного в п. 38 Национального стандарта.
Согласно п. 38 Национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51303-2013 „Торговля. Термины и определения“, магазин представляет собой один из типов предприятий розничной торговли, стационарный торговый объект, предназначенный для продажи товаров и оказания услуг покупателям, в составе которого имеется торговый зал или торговые залы, подсобные, административно-бытовые помещения и складские помещения. Исходя из позиции 20 этого же национального стандарта, торговое предприятие (предприятие торговли) составляет имущественный комплекс, расположенный в торговом объекте и вне торгового объекта, используемый торговыми организациями или индивидуальными предпринимателями для осуществления продажи товаров и/или оказания услуг торговли.
Из позиции 38 названного национального стандарта следует, что магазин может включать в себя различные помещения, в том числе торговые залы и складские помещения.
Таким образом, если понятие «торговый объект» не предполагает включение в него складских и подсобных помещений, то понятие «магазин» уже включает в себя не только торговый зал, в котором непосредственно обслуживаются покупатели, но и иные помещения, которые обеспечивают функционирование магазина, в том числе и склады.
Под складским помещением понимается специально оборудованная часть помещения торгового предприятия, предназначенная для приемки, хранения и подготовки товаров к продаже (позиция 91 названного национального стандарта), а под торговым залом предприятия розничной торговли понимается специально оборудованная основная часть торгового помещения предприятия розничной торговли, предназначенная для обслуживания покупателей (позиция 112 названного национального стандарта). При этом в соответствии с примечанием к позиции 112 данного национального стандарта часть торгового зала торгового предприятия (торгового объекта) может использоваться для создания необходимого торгового запаса (складирования запаса), предназначенного для обеспечения бесперебойной торговли.
Согласно пункту 33 Национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51303-2013 „Торговля. Термины и определения“, под складом понимаются специальные здания, строения, сооружения, помещения, открытые площадки или их части, обустроенные для целей хранения товаров и выполнения складских операций.
К складским операциям относят операции по приему, сортировке, комплектации, упаковке, отпуску, отгрузке.
Следовательно, если такой объект недвижимости как склад и используется в деятельности по продаже товаров (услуг), он может быть признан предназначенным или используемым для размещения торговых объектов только в случае, если он включает в себя помещение, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, прохода покупателей.
Можно встретить судебную практику, хотя и не связанную с оспариванием региональных перечней, но касающуюся применения национального стандарта РФ ГОСТ Р 51303-2013 „Торговля. Термины и определения“.
Так, в Решении Санкт-Петербургского городского суда от 02.02.2021 N 7-158/2021 по делу N 12-501/2020 указано, что «в соответствии с п. 1 данного Национального стандарта он является рекомендательным документом для применения во всех видах документации и торговле, входящих в сферу действия работ по стандартизации и/или использующих результаты этих работ.
Вместе с тем, указанный ГОСТ не является нормативно-правовым актом, не свидетельствует об обязанности должностного лица, суда, при рассмотрении дела об административном правонарушении руководствоваться установленными ГОСТ определениями.
Определение характеристик осуществления предпринимательской деятельности может исходить из смысла, закрепленного в нормах налогового законодательства, а именно из положений статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку именно исходя из характеристик, закрепленных в указанной правовой норме, исчисляется налоговая база при осуществлении предпринимательской деятельности ООО „Логистика СПБ“».
«Рациональное зерно» в этих выводах есть. На сегодняшний день суды определяют понятия «торговый объект» на основании Национального стандарта, который принимался не для целей статьи 378.2 Налогового кодекса РФ. Из ст. 378.2 НК РФ не следует, что к торговым объектам необходимо относить и складские, и подсобные помещения, однако суды расширительно трактуют данное понятие, ссылаясь при этом на положения Национального стандарта, который содержит в себе множество понятий и определений, которые порой противоречат друг другу (например, соотношение понятий «торговый объект» и «магазин» в части включения в их состав складских и подсобных помещений).
Также следует отметить, что ГОСТ Р 51303-2013 утвержден Приказом Росстандарта от 28.08.2013 г №582-ст, в соответствии с п. 1 которого национальный стандарт утверждается для добровольного применения.
В разделе 1 ГОСТа также закреплено, что „термины, установленные настоящим стандартом, рекомендуются для применения во всех видах документации и торговле, входящих в сферу действия работ по стандартизации и/или использующих результаты этих работ“.
Таким образом, указанный национальный стандарт, во-первых, носит рекомендательный характер, во-вторых, не предназначен для применения в налоговых правоотношениях.
Более того, ни Приказ Росстандарта об утверждении ГОСТа, ни сам ГОСТ не зарегистрированы в Минюсте России и не были официально опубликованы.
В соответствии с п. 10 Указа Президента РФ от 23.05.1996 №763 „О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти“ нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.
Из всего изложенного прихожу к выводу, что вынесение судами судебных актов на основании терминов данного ГОСТа неправомерно.
7. Торгово-выставочный зал, в котором не осуществляются денежные расчеты, торговым объектом не является (Решение Нижегородского областного суда от 21.08.2019 г. по делу №3а-693/2019).
8. Размещение товара на стеллажах подтверждает только создание условий для их хранения, но не факт выкладки товара для демонстрации и обслуживания покупателей (Апелляционное определение Верховного суда РФ от 22.12.2016 №46-АПГ16-30).
9. Складское помещение, отделенное от торгового зала легкой перегородкой (конструкцией, стеллажом), не является изолированным помещением и включается в площадь торгового объекта (Апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 09.12.2019 N 18-АПА19-72
10. Для включения складских помещений в состав торговых объектов недостаточно установить, что склад предназначен или используется в деятельности по продаже товаров (услуг), необходимо, чтобы он был функционально взаимосвязан с помещением, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, прохода покупателей. При отсутствии данных признаков склад не может быть признан торговым объектом (Апелляционное определение Четвертого апелляционного суда общей юрисдикции от 06.07.2021 по делу N 66а-2019/2021; Апелляционное определение Пятого апелляционного суда общей юрисдикции от 20.05.2021 по делу N 66а-497/2021).
11. Содержащиеся в Акте обследования сведения о фактическом использовании объекта недвижимости являются недостоверными, если они сделаны на основании визуального осмотра фасада здания, без обследования помещений, а сам акт не содержит указания на обстоятельства, препятствовавшие доступу проверяющих в здание (Решение Московского городского суда от 19.11.2020 по делу N 3а-4489/2020).
12. Предусмотренная региональным Порядком административная процедура пересмотра результатов обследования не является обязательным досудебным порядком, несоблюдение которого препятствует обращению в суд с административным исковым заявлением о признании нормативного правового акта недействующим (Апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РФ от 12.01.2017 N 5-АПГ16-101; Апелляционное определение Первого апелляционного суда общей юрисдикции от 09.07.2020 N 66а-2861/2020 по делу N 3а-1472/2020; Решение Нижегородского областного суда от 30.08.2018 по делу N 3А-542/2018~М-488/2018).
Выбор способа защиты нарушенного права в силу требований статей 12 и 13 Гражданского кодекса Российской Федерации принадлежит административному истцу.
В силу требований части 3 статьи 4, пункта 1 части 1 статьи 129, пункта 1 части 1 ст. 196 КАС РФ обязательный досудебный порядок урегулирования административного или иного публичного спора, после соблюдения которого возможно обращение в суд, может быть установлен исключительно федеральным законом, в то время как региональный Порядок, таковым не является.
В завершении хотелось бы отметить, что не смотря на то, что частью 9 ст. 213 КАС РФ обязанность доказывания обстоятельств, указанных в пунктах 2 и 3 части 8 настоящей статьи, возлагается на орган, организацию, должностное лицо, принявшие оспариваемый нормативный правовой акт, рекомендую при оспаривании перечня представлять со своей стороны доказательства, подтверждающие иной вид фактического использования объекта недвижимости. Это могут быть экспертное заключение, подтверждающее иное фактическое использование объекта, договоры аренды, справки арендаторов о фактическом использовании объектов, свидетельские показания и иные доказательства.
При наличии любых сомнений и противоречий относительно фактического использования объекта необходимо ссылаться на п. 7 ст. 3 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которым все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.
Анализируя судебную практику, не встретила дел по применению пункта 5 ст. 378.2 НК РФ, согласно которому фактическим использованием помещения для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания признается использование не менее 20 процентов его общей площади для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания.
На практике проверяющие не замеряют фактическую площадь той части помещения, которая используется под указанные в статье 378.2 НК РФ цели. Как правило, помещение относят к торговому (офисному и т.п.) по факту ведения в нем торговой или иной подпадающей по признаки, установленные ст. 378.2 НК РФ, деятельности без установления фактической площади помещения, используемой под ведение данной деятельности. При этом проверяющие ссылаются на отсутствие обособления (перегородок), что, по их мнению, дает им основание признать все помещение торговым, даже если торговая деятельность ведется в какой-то его небольшой части.
На примере нашего судебного спора для себя я выделила две существенные проблемы в применении положений ст. 378.2 НК РФ:
— отсутствие в Налоговом кодексе РФ четкого определения понятия „торговый объект“ и „офис“;
— отсутствие в Налоговом кодексе РФ порядка либо основных критериев, которым должны соответствовать региональные порядки по установлению вида фактического использования объектов недвижимости.
На сегодняшний день в каждом регионе действует свой Порядок, регулирующий процесс проведения мероприятий по установлению вида фактического использования объекта недвижимости. В частности, в нашем регионе, собственники объектов не уведомляются о проведении мероприятий. Мероприятия проводятся в течении всего года. Чтобы своевременно узнать о проведении мероприятий приходится постоянно «мониторить» сайт уполномоченного органа, на котором публикуются приказы о проведении мероприятий и их результатах. При этом точная дата проведения мероприятий в Приказах не указывается. О факте включения объекта в Перечень собственники могут узнать только после его публикации. К примеру, Перечень на 2021 год в нашем регионе был опубликован 27 декабря 2020 г. Разумеется, при таком Порядке собственники не могут своевременно повлиять на формирование Перечня, пройти процедуру оспаривания результатов проведенных мероприятий до публикации Перечня. Единственно, что остается, это оспаривать Перечень в судебном порядке.
Здесь уместно привести Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 5-П, согласно которому принципиально важным является соблюдение требования определенности соответствующего правового регулирования, заключающейся в конкретности, ясности и недвусмысленности нормативных установлений, которое, будучи одним из принципов правового государства, каковым является Российская Федерация (ч. 1 ст. 1 Конституции РФ), призвано обеспечить лицу, на которое законом возлагается та или иная обязанность, реальную возможность предвидеть в разумных пределах последствия своего поведения в конкретных обстоятельствах.
Думаю, что в большинстве регионов утвержденные региональные порядки по установлению вида фактического использования объектов недвижимости указанному принципу не соответствуют.
