Жаль только - жить в эту пору прекрасную, уж не придется - ни мне, ни тебе … (Недостатки проекта закона «О третейских судах», подготовленного Министерством Юстиции)

Проект закона «О третейских судах в РФ», представленный на обсуждение Министерством юстиции, предполагает множество изменений законодательства о третейском разбирательстве, достаточно кардинального характера. Не имеет смысла останавливаться на многих абсолютно верных положениях данного проекта, но многие положения абсолютно неприемлемы, а некоторые нуждаются в существенной корректировке.

В качестве причины необходимости реформирования третейского разбирательства и подготовки проекта, были указаны повышение качества третейского разбирательства и авторитета третейских судов, избавление от злоупотреблений в третейском разбирательстве и снижение нагрузки на государственные суды, вследствие усиления работы третейских судов. Таковы официально декларируемые цели, поэтому стоит взглянуть, какими средствами они будут достигаться и какие изменения произойдут при принятии закона в предложенной редакции.

Прежде всего, бросаются в глаза принципиально иные базовые подходы к регулированию третейского разбирательства, чем те которые были закреплены в действующем законодательстве. Отчетливо прослеживается явное тяготение его составителей к международному коммерческому арбитражу или зарубежным законам об арбитраже, откуда выросли многие положения проекта (нормы о содействии судов в сборе доказательств, формированию состава арбитража, открытые списки арбитров, компетенция в корпоративных спорах и договорах присоединения).

Даже сама терминология и постоянные отсылки к международному коммерческому арбитражу, вызывают некоторое недоумение с учетом того, что закон на эту сферу не распространяется. Самое интересное, что многие спорные положения закона являются не осмысленной концепцией, а лишь дефектом перевода, зарубежного документа. Иначе как понять такие выражения как «вопрос ожидает разрешения в суде», «просьба к суду»(про заявления и ходатайства), «направляет в арбитраж» (про оставляет без рассмотрения), само разбирательство начинается с просьбы об арбитраже, а не с предъявления иска, заседания проводятся в «целях осмотра товаров, другого имущества или документов», эксперт делает доклад, а не дает заключение.

Шедевром в этом смысле является ст. 28 проекта которая вместо простой формулы о применении российского права устанавливает случаи как и когда применяется иностранное право во внутрироссийских спорах, а так же выражения  в ст. 32 «ненужное разбирательство» и «без ущерба, однако, для положений» (имеется ввиду исключая). Так что иностранное происхождение документа как говорится налицо! Если бы это разработало НКО, можно сразу было бы признавать иностранным агентом, но для министерств это не предусмотрено.

Так же очевидно, что его составители даже отдаленно не знакомы с реальной работой и спецификой  внутренних третейских судов. Именно поэтому проект представляет нам некий идеальный третейский суд, который похож на арбитраж в той же степени как модель автомобиля на настоящий автомобиль (вроде все то же самое, но ездить по дороге не может). Подходы, применяемые к крайне сложным международным спорам, вряд ли стоит применять к простым внутрироссийским спорам без участия иностранного элемента и решения вопросов коллизионных привязок.

Одним махом в п. 8 ст. 7 проекта решен сложный теоретический вопрос о правовой природе третейского соглашения – авторы явные сторонники материальной теории третейского соглашения, поскольку на третейское соглашение напрямую распространены нормы гражданского права о договорах присоединения.

Все существенные изменения третейского разбирательства можно свести к нескольким блокам: меры направленные на установление входных барьеров при создании третейского суда, регулирование процесса рассмотрения спора в третейском суде, регулирование процесса перехода на новые положения закона. Очищение третейских судов от «нежелательных элементов» предполагается произвести с помощью усложнения процедуры создания третейского суда.

По замыслу составителей проекта это позволит не допустить в третейское разбирательство «суды однодневки» или созданные специально с целью злоупотреблений. Для достижения этого третейскому суду придают статус юридического лица, что последовательно отвергала юридическая наука по целому ряду причин. Хотя, стоит признать, что как раз эта логика не доведена до конца, поскольку сохраняется двойственное положение – третейский суд при ком-либо.

Ранее это было прямо предусмотрено законом, сейчас будет называться администрированием третейского разбирательства, но суть явления от этого не меняется. По ст. 39 проекта закона, администрировать третейское разбирательство сможет некоммерческая организация (НКО) занимающаяся только указанной деятельностью, созданная несколькими некоммерческими организациями и получившая разрешение Межведомственной комиссии на создание третейского суда.

Почему была реанимирована эта идея, да еще в форме НКО со специальной правоспособностью, понять легко. Все дело в том, что Минюст обладает полномочиями именно в сфере контроля за НКО. Не составляло труда создать механизм контроля Минюстом третейских судов такой же, какой существует в отношении нотариусов, адвокатов, но решили пойти по простому пути и осуществлять контроль напрямую, минуя профильные образования (палаты) в этой сфере.

Стоит отметить, что эта модель регулирования только внешне решает проблему зависимости третейских судов от учредителей организации, при которых она создана. В настоящее время связь учредителя и третейского суда является явной (например, третейский суд при каком-то ОАО или любой  организации). Если суд может быть создан только при регистрации отдельного НКО, то такая связь никуда не исчезнет, но будет скрыта от общества.

Или составителям проекта даже мысль не приходит, что любой крупный холдинг найдет несколько НКО готовых выступить учредителями НКО, которая и будет администрировать третейский суд. Только вот стороны процесса, такую связь уже выявить не смогут, поскольку теперь цепочка учредителей будет весьма длинная. Таким образом, этот подход не приведет к уменьшению таких злоупотреблений, а лишь затруднит их выявление.  

Требование о необходимости двух учредителей НКО приведет в частности к невозможности для многих действующих третейских судов привести документы в соответствие с законом. Например, в такой некоммерческой организации как автономная некоммерческая организация (а в этой форме действуют многие третейские суды) процедура смены учредителей вообще отсутствует. Соответственно многие будут вынуждены искусственно создавать новые НКО для передачи туда действующих третейских судов, при этом вопрос о передаче имущества которое у многих НКО за годы работы накопилось, остается неурегулированным.

Другим барьером при создании третейских судов должна стать Межведомственная комиссия при Минюсте, которая будет давать разрешение на создание третейского суда. При этом предметом анализа этой комиссии помимо соответствия закону поданных документов, будет решение вопроса о том, что  «деятельность созданного или создаваемого в Российской Федерации постоянно действующего арбитражного учреждения будет способствовать развитию в Российской Федерации третейского разбирательства, укреплению законности, становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию этики делового оборота» (п. 5 ст. 39 проекта).

Такая формулировка противоречит исторически сложившимся подходам – третейский суд институт общества, основанный на частной инициативе. Если вводить регистрационные мероприятия, то они должны быть направлены на анализ соответствия документов третейского суда закону, а не на оценку необходимости создания третейского суда и соответствия его субъективным критериям членов комиссии. Такой метод регулирования противоречит  антикоррупционному подходу к регулированию прав, поскольку решение принимается на основании субъективного усмотрения.

При этом остается открытым вопрос о составе и местонахождении этой комиссии. Видимо она будет одна на всю Россию из видных представителей юридического сообщества. При этом они должны обладать познаниями именно в сфере третейского разбирательства и знать какие третейские суды как работают в этой сфере и какой репутацией обладают. Видимо, Минюст обладает списками таких мудрецов, которые будут решать какой третейский суд более полезен России и конкретному региону, то ли путем анализа типовых регламентов, то ли по фотографии председателя. При этом в указанную комиссию войдут и представители ТПП, которая сама имеет третейские суды. Такая ситуация когда одни суды будут разрешать создание других исходя из целесообразности их создания на определенной территории представляется незаконной и недопустимой.

Деятельность самих третейских судов так же претерпит существенные изменения для обеспечения независимости и беспристрастности третейских судей. Наиболее существенно это коснется формирования состава третейского суда. Новшеством стал жестко регулируемый подход к назначению третейских судей для рассмотрения спора (ст. 11 проекта), содействие государственных судов в этом вопросе и введение сменяемых комитетов по назначению судей (п. 7 ст. 40 проекта).

Проект предполагает запретить  закрытые списки арбитров (т.е. когда выбирать можно только из предложенных третейским судом кандидатур), а значит арбитром может стать любое лицо соответствующее критериям закона. При этом все репутационные потери от некачественных решений будет нести третейский суд, в виде обязанности публиковать данные об отмене решений или отводах арбитров. Совершенно неясно откуда при этом подходе появятся квалифицированные третейские судьи выносящие грамотные решения, если для стороны гораздо выгоднее вместо подготовки грамотного представителя ввести в состав арбитров своего судью и тем самым затруднить процесс.

Третейский суд столкнется с массовым приходом в третейский судейский корпус лиц, не имеющих ни малейшего представления о третейском разбирательстве, что парализует рассмотрение конкретных дел. Довод, что этого не произойдет, поскольку повредит репутации юристов, чистой воды идеализм при современном избытке юристов. Любой из нас легко найдет юриста старше 25 лет готового за вознаграждение поучаствовать в третейском разбирательстве под страхом потери «репутации». Сам третейский суд не особо будет заинтересован в подготовке квалифицированных специалистов, если он не может влиять на состав третейского суда.

В силу ст. 42 проекта третейский суд должен иметь список рекомендованных арбитров, включающий не менее 30 человек. Не очень ясен замысел для чего нужно это требование, если указанным списком никто не обязан руководствоваться. Видимо цель этого нововведения просто усложнить порядок создания лишив возможности его выполнения небольшими структурами. Стоит отметить, что в проекте не сказано, что это должны быть юристы. Так что, скорее всего, получится как в одном сельском третейском суде где в список попали глава сельского совета, местный юрист, директор колхоза, а так же пара животноводов и водителей. Такая мера безусловно укрепит авторитет третейского суда!

Наличие комитета по назначениям, который еще и подвергается ротации, крайне  затруднит работу реально работающих третейских судов. Многие третейские суды рассматривают сотни дел в год. Поэтому ежедневно созывать комитет лишь для назначения формирования состава суда, если это не сделала сторона, явно излишне. Сегодня эту функцию выполняет председатель суда и его замена на коллегиальный орган никак не гарантируют от злоупотреблений, если они есть в третейском суде, но осложнят деятельность нормально работающих судов.

Комитет должен состоять не менее чем из 5 юристов, из которых 3 не должны быть связаны с третейским судом.  Кто сможет объяснить мотивы этих трех профессионалов, не получающих вознаграждение, каждый день ходить в третейский суд и принимать решения о формировании состава суда? Ответ очевиден, эта функция будет реализовать лишь фиктивно, а соответственно никакой фильтрации ненадлежащих арбитров реально произойдет.

Формирование состава третейского суда для рассмотрения конкретного дела теперь весьма сложная процедура в силу того, что теперь она регулируется напрямую законом и третейским соглашением, а не регламентами как ранее. Теперь каждая из сторон выбирает арбитров по своему усмотрению в течение 30 дней, а если они потом не выберут третьего арбитра или не выберут его в указанный срок, то это вопрос опять же в 30-дневный срок передается в компетентный суд, который производит назначение. А уже потом к этому вопросу подключится комитет по назначениям. 

Введение института содействия третейскому разбирательству со стороны компетентных судов является институтом, заимствованным из зарубежного регулирования некоторых государств. Такой подход не адаптирован к российским условиям функционирования судебной системы. Рассмотрение отводов третейскому судье, формирование состава третейского суда, разрешение заявление о компетенции, помощь в истребовании доказательств должно сопровождаться существенным изменением процессуального законодательства путем сокращения срока рассмотрения такого заявления до 1-2 дней.

Предлагаемый проектом 30-дневный срок явно выглядит анахронизмом и тормозом в судопроизводстве, а не содействием третейскому суду. Неужели государственный суд будет целый месяц напряженно думать: какого же третейского судью назначить на конкретное разбирательство. С учетом загруженности судебной системы увеличение нагрузки приведет к резкому увеличению сроков рассмотрения дел третейским судом и злоупотреблениям ответчиков для увеличения этих сроков.

Предложение о передаче полномочий в части выдачи исполнительных листов и оспаривания решений в суд кассационной инстанции плохо согласуется с принципами организации судебной системы. Совпадение первой и кассационной инстанции не приведет ни к процессуальной экономии, ни к повышению качества судебных актов в этой сфере. В то же время количество судебных ошибок может возрасти. Кроме того, это отдалит первую инстанцию от самих сторон по спору. Пожалуй, этот подход был бы уместен лишь в судах общей юрисдикции, где действительно редко встречаются дела этой категории и там такое перераспределение судебной нагрузки было бы полезно для системы в целом.

Введение обязанности третейского суда по публикации отмененных решений третейского суда и отводов судьям возможно лишь при условии извещения третейского суда об оспаривании решения и рассмотрении отвода. В ином случае предполагается, что суд сам должен отслеживать все свои дела, не имея к этому процессуальных возможностей.

Законодательное закрепление содержания регламентов третейских судов представляется излишним, поскольку гибкость третейского разбирательства как раз и является его преимуществом. В то же время, нарушение прав сторон из-за отсутствия каких-то норм в регламенте в правоприменительной практике большая редкость. Более того, в проекте нивелирование норм регламента пошло настолько далеко, что он не  упоминается в качестве источника процедурных норм и не упомянут в качестве части третейского соглашения. Это означает, что при отсутствии ссылки на регламент в третейском соглашении сразу возникнет пробел в процедуре. Строго говоря, при принятии проекта мы будем единственной страной в мире, где процедура третейского суда регулируется не сторонами и регламентом суда, а напрямую государством.

Весьма любопытным представляется и порядок приведения в соответствие документов уже существующих третейских судов установленный в ст. 47 проекта. Во-первых, он освобождает от этих процедур Торгово-промышленную палату, при которой существует более 100 третейских судов. Логика разработчиков состоит в том, что существование этих судов предусмотрено законом. Однако, законом предусмотрено существование таких судов в Саморегулируемых организациях, биржах, но при этом им такая индульгенция не выдана. Этот подход явно противоречит Конституции предполагающее равенство всех перед законом.

Остальные организации, если при них есть третейские суды, должны сменить организационную форму и выполнить требования закона или передать третейский суд соответствующей закону НКО. Это приведет к фиктивному или реальному слиянию мелких третейских судов и взаимному обмену списками арбитров. Вполне возможно произойдет взрывное распространение судов ad hoc, которым не нужно проходить эти процедуры.

Дефектом терминологии или непониманием смысла изложенного представляется п. 4 ст. 47 проекта предусматривающий передачу функций администрирования от одной организации к другой при котором «учредители создаваемого учреждения должны представить письменное согласие всех учредителей ранее созданного учреждения на использование его наименования новым арбитражным учреждением».

Во-первых сам термин учредители некорректен, видимо имелись ввиду участники организации или вообще орган управления, поскольку во многих организациях учредители не могут влиять не управление, а все права организации реализуются только через участников или специальные органы. Указанная норма должна была бы защитить от присвоения чужого третейского суда. А по факту попробуйте собрать согласие всех учредителей ОАО «Газпром», для передачи функций третейского суда! Третейским судам при крупных организациях выполнить такое требование в принципе невозможно.

Попробуем смоделировать, каково будет поле третейского разбирательства при реализации проекта закона. Очевидно, что общее число третейских судов резко сократится, а останутся они только в крупных городах и при крупных структурах. Исчезнут суды-однодневки и не работающие третейские суды. Конечно, полностью сохранится сеть третейских судов при ТПП. Большая часть независимых и небольших третейских судов, не обладающих административным или финансовым ресурсом, так же сойдет со сцены.

Срок рассмотрения спора в третейском суде автоматически увеличится до нескольких месяцев. А в случае противодействия стороны его легко можно увеличить еще вдвое. Если же сформированный состав тоже не будет особенно стараться работать, то сроки могут уйти в бесконечность. Организационное усложнение третейского разбирательства вызовет и рост третейского сбора. Как итог — третейский суд это будет крупный, неповоротливый суд для богатых, которые могут уйти еще и в другие юрисдикции. Всем остальным субъектам гораздо эффективнее будет пользоваться государственным правосудием, это будет дешевле и быстрее.

Этого можно будет избежать, если многие диспозитивные положения закона непосредственно включить в третейское соглашение. При этом оно явно увеличится в объеме и те кто хочет эффективного третейского суда будут усиленно «продавливать» третейское соглашение на гораздо более жестких условиях. Там где рынок не слишком конкурентен или  партнеры не равны в своем влиянии, это легко удастся. Так что свобода договора формально не пострадает, а злоупотребления сторон приобретут лишь новые, установленные законом, формы.

Вывод напрашивается сам собой, реформа позволит государству декларировать наличие третейских судов, но это будут третейские суды крупных структур и контролируемые ими вместе с Минюстом. Правда контроль Минюста будет явным и легальным, а контроль бенефициаров из явного, перейдет в теневую область. Третейские суды из института гражданского общества начинают встраиваться в вертикаль власти. А так все чинно, благородно в русле мировых подходов …