О правомерности участия адвоката в оперативно-розыскных мероприятиях в интересах своего доверителя.

В «Вестнике Адвокатской палаты г. Москвы» № 2 (128) за 2015 г. опубликовано интересное исследование Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы, рассматривавшей материалы дисциплинарного производства в отношении адвоката.

http://advokatymoscow.ru/library/vestnik/Vestnik_2_2015.pdf

Образец аргументированного решения для всех правоприменительных органов.

Основной вопрос дела – о правомерности участия адвоката в оперативно-розыскных мероприятиях в интересах своего доверителя.

Важные тезисы решения:
«…Комиссия, как и судебные органы в подобных случаях, также считает, что не являются упречными действия лиц, по собственной инициативе фиксирующих с помощью технических средств свои контакты с теми, от кого исходит угроза уголовно-правового посягательства. Если результаты подобной фиксации передаются и используются органам предварительного расследования с соблюдением предусмотренных процессуальным законодательством процедур, такие доказательства признаются допустимыми, а поведение лиц, их получивших, — правомерным… Комиссия специально отмечает, что правовая оценка для таких случаев не изменяется, когда технические средства фиксации использует лицо, имеющее статус адвоката и действующее в интересах своего доверителя…»;

«…Всестороннее изучение проблемы возможности участия адвоката в оперативно-розыскных мероприятиях демонстрирует отсутствие единого подхода к ее разрешению не только в деятельности дисциплинарных органов адвокатского самоуправления, но и в юридической литературе, а также в судебной практике. В основе обозначенного разнообразия позиций, прежде всего, лежит неопределенность нормативно-правовой базы, включающей в себя различные формулировки соответствующих императивных предписаний…»;

«…адвокат, эксперт по международному уголовному праву Владимирофф М. подчеркивает, что адвокат должен делать то, что сделал бы его клиент, если бы он обладал юридическими знаниями и опытом своего адвоката. Он обязан безоговорочно применять свой юридический опыт и компетентность в интересах клиента. Выполнение этого обязательства предполагает, что адвокат будет по максимуму использовать все возможные инструменты и методы защиты…»;

«…давая разъяснения по надлежащему поведению, Адвокатская палата г. Москвы не сочла упречными действия адвоката, давая согласие на участие в мероприятиях по изобличению вымогателя, шантажировавшего его доверителя...»;

«…для юридической практики Великобритании нет запрета на сотрудничество с полицией и иными государственными органами. Наоборот, это даже поощряется при условии, что не нарушена конфиденциальность — основной принцип отношений между юристом и клиентом. Тем не менее, необходимо непременно уведомить регулирующий орган (в Англии это SRA — Solicitors Regulation Authority) и получить письменное подтверждение от него для снятия с себя рисков и ответственности.
Применительно к Соединенным Штатам Америки, где имеется богатый опыт разработки корпоративных правил наряду с существованием автономного законодательства каждого штата, тема негласного содействия адвоката представителям власти обстоятельно рассматривалась в разрезе встававшего не единожды вопроса о принципиальной допустимости ведения скрытой записи каких-либо бесед и переговоров, особенно учитывая, что в некоторых штатах такие действия отнесены к категории уголовно наказуемых. По данному поводу Научно-исследовательской службой Конгресса США был подготовлен обзор под названием «Прослушивание телефонных переговоров, использование записывающих устройств и вопросы профессиональной этики юристов» (Wiretapping, Таре Recorder's, and Legal Ethics: An Overview of Questions Posed by Attorney Involvement in Secretly Recording Conversation, August 9, 2012). В указанном Обзоре сказано, что в 1974 году Американская ассоциация юристов (ААЮ) заключила, что скрытая запись разговоров, осуществляемая без информирования или в отсутствие согласия всех их участников, является нарушением этического запрета, установленного в отношении поведения, связанного с совершением «бесчестных, мошеннических, обманных или вводящих в заблуждение действий». Однако ААЮ сделала оговорку, согласно которой записи, осуществляемые правоохранительными органами в условиях судебного надзора, могут не являться нарушением каких-либо этических норм. Проведенное впоследствии изучение практики показало, что единого подхода к разрешению обозначенного вопроса при рассмотрении вопросов профессиональной этики адвокатов не выработано.
В то же время, исходя из общего правила о недопустимости ведения адвокатом скрытой записи, ряд штатов (Аризона, Айдахо, Канзас, Кентукки и некоторые другие) предложили расширенный список исключений, предусматривающих при определенных условиях возможность записывания переговоров и бесед защитником по уголовным делам, возможность записи на пленку высказываний и заявлений, которые сами по себе являются преступлениями, например, предложений взяток или угроз, и некоторые другие. Комитет по вопросам профессиональной этики штата Техас к таким исключениям для адвокатов относил чрезвычайные обстоятельства, когда сотрудники местных органов прокуратуры и иных правоохранительных органов, действуя по указанию генерального прокурора штата или главных окружных обвинителей, организуют скрытое ведение записи при условии, что их действия осуществляются в строгом соответствии с установленными законом ограничениями с соблюдением конституционных норм. Такие исключения должны были рассматриваться отдельно в каждом конкретном случае»;

«…изучение как российского, так и зарубежного опыта демонстрирует, что органами адвокатского самоуправления не выработано единого подхода к оценке действий адвокатов, принимающих участие в оперативно-розыскных мероприятиях. В таких условиях, при явной противоречивости законодательных норм, Квалификационная комиссия отмечает наличие правовой неопределенности. Как указывает в своих решениях Европейский Суд по правам человека, Конвенция о защите прав человека и основных свобод устанавливает стандарт, требующий, чтобы все законы были сформулированы с достаточной четкостью. Из этого постулата вытекает следствие, актуальное и для дисциплинарных органов адвокатского самоуправления: «Данное требование подразумевает не только наличие законодательной базы, но и определенную степень ясности и связности закона и процедур, которым необходимо следовать, чтобы участники спора могли избежать, насколько это возможно, любой правовой неопределенности и двусмысленности»…».

Автор подборки тезисов адвокат Грузд Б.Б.