Можно ли вести прослушивание телефонных переговоров в ходе ОРМ (оперативно-розыскных мероприятий) без судебного решения? Позиции Российских судов и ЕСПЧ из личной практики

Доверитель был осужден одним из судов Ростовской области по ч.3 ст.30 – п.«г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, ч.2 ст. 228 УК РФ на 10  лет  и 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима. Я на предварительном следствии и в суде первой инстанций не участвовал и подключился к работе по данному уголовному делу только со стадии апелляции.

В данном уголовном деле оказалась масса существенных нарушений норм материального и процессуального права, на которые, впрочем, как обычно российские суды всех инстанций не обратили никакого внимания, все доводы защиты были проигнорированы и приговор устоял без изменений во всех инстанциях.

Остановлюсь на одном существенном процессуальном нарушении, явившимся предметом рассмотрения в ЕСПЧ.

В тексте приговора суда в качестве доказательства вины доверителя был указан протокол осмотра и прослушивания фонограмм, согласно которому осмотрены и прослушаны аудиозаписи ОРМ «оперативный эксперимент». В описательной части приговора суд сослался на данную фонограмму как на доказательство вины доверителя, анализируя ее содержимое.

Данный протокол осмотра и прослушивания фонограмм, по мнению защиты, являлись недопустимыми доказательствами, так как фонограмма была получена при проведении ОРМ «Оперативный эксперимент»,  в ходе которого телефонные переговоры закупщика и доверителя прослушивались  с разрешения руководства ФСКН и при этом записывались сотрудниками полиции на диктофон.

Следует отметить, что само постановление о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» и другие материалы оперативно-розыскного мероприятия, проведенного в отношении доверителя, в качестве доказательств по уголовному делу в тексте приговора отсутствовали.

Согласно ст. 8 ФЗ об «Оперативно-розыскной деятельности»:

«Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов».

Никаких судебных решений, уведомлений суда и письменных заявлений «отдельных лиц» об угрозе их жизни, здоровью, собственности, обосновывающих законность проведения данного оперативного мероприятия в материалах уголовного дела не было.

Очевидно, что все эти, мягко сказать нарушения, влекут за собой незаконность самого оперативного эксперимента и недопустимость всех доказательств, добытых в ходе незаконно проведенного оперативно-розыскного мероприятия, а также незаконность возбужденного по итогам вышеуказанного оперативного эксперимента уголовного дела и следственных действий, проведенных по данному уголовному делу. 

Вроде бы все понятно даже для студентов первых курсов юридических ВУЗов — сотрудники правоохранительных органов незаконно прослушивали телефонные переговоры без соответствующего судебного решения, соответственно, все их действия – незаконны, а  полученные доказательства – недопустимы.

Как бы ни так: суд первой инстанции, апелляция и кассация последовательно проигнорировали все доводы защиты, в том числе и в этой части, фактически легализовав явно порочное доказательство.

Показательны доводы суда апелляционной инстанции: «Судебная коллегия не соглашается с доводами стороны защиты о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении А.С. незаконно, без судебного разрешения, прослушивались его телефонные переговоры. В данном случае с разрешения и по письменному заявлению лица, участвовавшего в проведении ОРМ, записывались на диктофон его разговоры с  А.С. Указанные действия не могут быть расценены как прослушивание телефонных переговоров, поскольку носили единичный характер, переговоры  А.С. с иными лицами, помимо «ФИО9», сотрудниками УФСКН не фиксировались».

Вот так дамы и господа, по мнению судей апелляционной инстанции Ростовского областного суда, если прослушивание телефонных переговоров носит единичный характер (по факту две записи в разное время) и второй абонент разрешил прослушивание, то это вовсе не телефонные переговоры, а просто разговоры. Данная процессуальная позиция мне напомнила  известную пошлую поговорку про один раз не «водолаз», а второй раз не первый раз...

Вот что у них в головах происходит… и как они это выдумывают, причем коллегиально? Что это: безразличие, некомпетентность, патологический обвинительный уклон или какой-то общий вектор принятия незаконных решений?

После безуспешного прохождения по данному уголовному делу соответствующих российских судебных инстанций мною  03.02.2017 года была подана жалоба в ЕСПЧ.  

27.05.2021 г. ЕСПЧ, признав доводы жалобы обоснованными в части нарушения ст. 8  Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а именно право на уважение частной и семейной жизни, и указав на то, что по данным вопросам существует устоявшаяся судебная практика, уведомил о ней правительство РФ с одновременным предложением подписать мировое соглашение между сторонами с компенсацией всех видов ущерба в сумме 7500 евро.  

ЕСПЧ указал на следующие нарушения ст. 8  Конвенции в уголовном деле: «Заявителю было отказано в доступе к решениям, санкционирующим основания секретного мероприятия в отношении него, отсутствие судебного разрешения на перехват телефонных разговоров».

Что касается уголовного дела, то его перспективы с точки зрения осуществления защиты очень туманны, даже в случае теоретической отмены приговора. К сожалению, возможное признание незаконности ОРМ «Оперативный эксперимент» и  недопустимости  производных от него доказательств не приведет к полному оправданию доверителя, так как были другие закупки других наркотических средств, что-то изъяли при обыске и личном досмотре, поэтому денежная компенсация за нарушенное право, возможно, не самый худший вариант развития событий.

Пока доверитель думает над выше озвученным предложением ЕСПЧ,  меня все время не покидают несколько мыслей:

Первое, почему наши суды всех инстанций закрывают глаза на очевидные, существенные и бесспорные процессуальные нарушения и не просто закрывают глаза, а умышленно игнорируют законные и обоснованные требования защиты, придумывая какие-то, мягко говоря, странные доводы своей заведомо незаконной позиции?

Второе, почему за явные и очевидные процессуальные ошибки российских судов всех инстанций должно расплачиваться государство и, по итогу, мы сами в виде заплаченных нами же налогов и сборов?

Третье, что нам со всем этим делать, если Россия всё-таки выйдет из Совета Европы и, соответственно, из-под юрисдикции ЕСПЧ, не пойдет ли  наша  судебная система в разнос окончательно?