Есть мнение, что современная экономика это экономика знаний, поэтому защите интеллектуальной собственности законодатели и правоприменители уделяют большое внимание .
Одним из инструментов защиты авторских прав является административная ответственность за выпуск в гражданский оборот контрафактных изделий. В данной статье речь пойдёт о конкретном примере в республике Мордовия, который, по мнению автора, de facto стал прецедентом.
Фабула дела изложена в описательной части постановления мирового судьи судебного участка №1 Ленинского района г. Саранска от 25 января 2019 года.
Фрагмент из постановления мирового судьи с/у №1 Ленинского района г. Саранска от 25 января 2019 года.
К этому следует добавить, что поводом для визита сотрудников полиции (оперативников ОЭПиПК и инспектора ОИАЗ) стал анонимный звонок о том, что по указанному адресу (г. Саранск, ул. Пролетарская, 36) «кафе «Гейм Клаб» сдают в аренду игровое оборудование для игр».
Фотокопия КУСП №19835 от 19.10.2018
Реакция дежурной части на сообщение о правонарушении зависит содержания сообщения о правонарушении. По каждому сообщению организовывать выезд дежурной следственно-оперативной группы весьма затратно для скудных муниципальных бюджетов, поэтому фактически первичная квалификация проводится оперативным дежурным и от его решения и зависит кто и как быстро будет проводить проверку. Предполагаю, что такой порядок «отработки» КУСП регламентируется соответствующими регламентами (инструкциями), однако, таких подробностей автор не установил.
Карточка КУСП (т.н. карта учёта сообщения о правонарушении) должна быть «закрыта», что можно сделать только официальной бумагой и чаще всего это т.н. «отказные» или документ о возбуждении административного или уголовного дела. По общему правилу никаких заведомо ложных сообщений не предполагается. Иное означает необходимость привлечения к ответственности лица сообщившего о предполагаемом правонарушении за необоснованный (ложный) вызов полиции.
Вышеизложенное является очень важным для понимания «логики правоприменителя»: система административного расследования (уголовного преследования) запускается с одной бумажки и при некоторой воле полицейского начальства, но дальше практически работает по Кафке (см. произведение «Процесс»).
По нашему мнению, работа полиции может быть описана в терминах теории игр и представляет собой разновидность игры «с нулевой суммой», где на одной стороне ведомственные интересы самой полиции, а на другой сущность защищаемых законом интересов участников гражданского оборота. Автор позволяет себе столь резкие оценки правоприменительной системы, поскольку в производстве по делам об административных правонарушениях, которые регулируются Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП) «обвинительный уклон» проявляется намного резче, чем в уголовном процессе. Очевидно, что отказ от включения в предмет регулирования Кодекса об административном судопроизводстве производства по делам об административных правонарушениях был связан с экономическими интересами тн «силовиков», которые весьма заинтересованы не в судебном, а сохранении ведомственного контроля, где нет никаких эффективных процессуальных гарантий для лица привлекаемого к административной ответственности.
Адвокатам хорошо известен трюк с «административным исчезновением» в зданиях отделений полиции подзащитных, которые в последующем станут обвиняемыми.
Естественно, что защите сложно противостоять репрессивному аппарату, в который суд включается как естественная часть, и становится понятным недоумение полицейского начальства и даже раздражение тем, что судьи иногда отказываются утверждать полицейские акты.
Этому совсем не учат на юрфаке: защитник обязан просчитывать вероятность отмены судебного акта, в том случае, если судья всё таки согласится с защитой в части квалификации обстоятельств дела и особенно в производстве по делам об административных правонарушениях. В Республике Мордовия на одном из совещании судей было публично объявлено: «Кто вернёт права, у того отберём мантию». Трудно сказать насколько соответствует правовой культуре судьи желание снизить травматизм за нарушение ПДД путём игнорирования процессуальных нарушений при составлении протоколов.
Считаем что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допуская возможность внесудебного изъятия имущества не соответствует Конституции России. Так в настоящем деле без судебного решения только лишь на основании протокола должностного лица было изъято две компьютерных консоли PlayStation 4 и 12 компакт-дисков, и 18 компьютеров были «изъяты», но переданы самому лицу привлекаемому к административной ответственности на ответственное хранение. Изъятие имущества произошло на длительный срок — свыше полугода, и даже после обжалования в порядке первого пересмотра (своего рода «апелляция» по КоАП), ответственные лица полиции не спешили возвращать имущество. Автору (как защитнику) пришлось написать заявление о возбуждении уголовного дела по части 2 ст. 315 УК РФ в СУ СК РФ по РМ (Следственный комитет РФ по Мордовии), только после этого спустя три дня после регистрации письменного заявления из полиции стали звонить подзащитному с требованием забрать имущество.
Поэтому остаётся приветствовать, что для нивелирования полицейского давления на суд, в законодательстве появляются дополнительные институты защиты прав предпринимателей.
Особенно это важно для малого бизнеса, каковым является бизнес моего подзащитного. Учредители ООО «КиберСоюз» может быть и хотели, чтобы в составе участников были структуры Алишера Усманова, которые активно инвестируют в российский компьютерный спорт: трудно представить, что в Yota Arena внезапно придут сотрудники полиции и без судебного решения изымут все компьютеры/консоли. Вряд ли руководство московской полиции захочет отписываться от тонны бумаг, которыми его завалит специально обученный юридический департамент компании олигарха.
В Мордовии таким дополнительным институтом противодействия административно-репрессивному аппарату является институт Уполномоченного по защите прав предпринимателей (омбудсмен).
Теоретически можно было бы обратиться в Общественную палату Республики Мордовия, в которой есть резидент от мордовской адвокатуры, но после известных событий автор не рассчитывает на помощь или вообще какое-либо конструктивное взаимодействие (собственно так было и до известных событий — адвокатура в Мордовии насквозь, сказать политкорректнее, коммерческая и в том числе благодаря активным усилиям (надеюсь всё таки временно) действующего резидента).
Убеждены защита в любом процессе должна быть максимально активной и в том числе в медийном поле, тем более, что конкретно для республики Мордовия характерно «полицейская» ориентированность СМИ в освещении любых судебных процессов.
Считаем, что проблема медийной поддержки стороны защиты для небольших городов весьма актуальна: социальные сети позволяют организовать асимметричный и оперативный ответ «полицейским» СМИ. Однако, у многих адвокатов недостаточно компетенций в сфере продвижения в социальных сетях (social media marketing); да и излишне «рьяная», с точки зрения «обонзовевших» советов адвокатских палат, активность защитника может привести к лишению статуса адвоката.
Однако, в данном случае (кейсе) социально-сетевая активность была ограничена пожеланием самого доверителя не привлекать излишнее внимание к проблеме, хотя технически такая возможность имеется: на социальную группу (паблик) в ВКонтакте киберспортивного клуба «Арена13» подписано 2272 человек (на момент написания — 10.48 5 мая 2019)
КоАП не игнорирует, но скорее декларирует процессуальные гарантии защиты прав лиц привлекаемых к административной ответственности. Так проведение «административных» допросов проводится без приглашения юриста или адвоката, о целях допроса допрашиваемым не сообщается. Из протоколов об административных правонарушениях редко можно однозначно понять содержание объективной стороны административного правонарушения.
Из определения о возбуждении дела об административном правонарушении от 26 октября 2019 года:
Фрагмент определения от 26.10.2018 года о возбуждении производства по делу об административном правонарушении и проведении административного расследования
Из протокола об административном правонарушении:
Фрагмент протокола об административном правонарушении № 014230 от 23.11.2018 года
Недостатки российского законодательства об административных правонарушениях и репрессивной характер правоприменения активно используются в интересах транснациональных корпораций организациями типа «Ассоциация противодействия компьютерным преступлениям». За громким названием скрывается обычное желание подзаработать на технологиях «силового предпринимательства»: когда несовершенство законодательства и правоприменительной практики используется для личного обогащения юристов — представителей «потерпевших» мегакорпораций.
Фрагмент ответа на запрос инспектора ОИАЗ от представителей компании «SONY» юристов организации «Ассоциация по противодействию компьютерным преступлениям» от 6 ноября 2018 года
Так и в данном случае гражданско-правовой спор юристы — «потерпевшей» компании «Sony» пытаются «решать» в рамках существующего в стране полицейского произвола, совершенно не задумываясь о репутационных издержках и соответственно этим вызванных экономических проблемах для представляемой компании.
Свято место пусто не бывает: как указывает CNews компания Microsoft активно продвигает свою игровую консоль в России по программе Xbox Forward.
Статья 7.12 Кодекса РФ об АП была введена в действие во времена когда существовала проблема оборота контрафактных носителей информации программного обеспечения, аудио и видеоконтента. Соответственно адвокатская практика (адвокаты Морохин, Суховеев, 2009) касалась защиты прав предпринимателей реализующих материальные носители информации.
Технологии скоростного интернета в начале 2000-х только начинали своё развитие и в связи с этим стали появляться сервисы так называемой цифровой дистрибуции контента. Пример цифровой (т.е. без непосредственной продажи физического носителя с программным обеспечением) это сервис Steam от компании Valve. Современным игрокам нет никакого смысла покупать компакт-диски с компьютерными играми, если только из чувства ностальгии, которое тоже весьма способствует возрождению производства «одлскул»-технологий в частности виниловых дисков и компакт-кассет.
Хотя компания «SONY» пока ещё держится за модель распространения на физических носителях своего программного обеспечения (компьютерных игр), но и сама при этом настойчиво продвигает свой аналог Steam — сеть PlayStation Network.
На этом обстоятельстве был построен основной довод защиты, который суд не стал исследовать, а ограничился констатацией формального нарушения субъектом административного расследования, на основании чего и прекратил производство по делу об административном правонарушении.
Каждый пользователь игровой консоли использует консоль не автономно, а в подключении к сети PlayStation Network, которая помимо проприетарного программного обеспечения самой компании «SONY», также позволяет обращаться к видеоконтенту сторонних компаний, в частности Google с его видеосервисом YouTube. И вообще следует помнить, что игровая консоль PlayStation 4 не обычная (только) игровая консоль, а полноценный медиа-центр, который позволяет просматривать и видеофильмы, серфить в Интернете, по существу полноценный персональный компьютер.
Другими словами юристы «потерпевшей» компании «SONY» не заинтересованы решать спор о праве доступа к профайлу пользователя из любого места в рамках арбитражного процесса, но нашли простой выход в виде организации «юридического рэкета» (в рамках выше указанной системы «силового предпринимательства») посредством запуска процедуры дела об административном правонарушении. Защита имеет основания подозревать, что «анонимный» звонок с номера телефона (см. КУСП), который находился в распоряжении оператора сети «Мегафон», был совершён преднамеренно. Кто то внутри полицейской системы весьма заинтересован в давлении на малый бизнес, и что примечательно работающие недалеко от киберспортивного клуба реальные игорные заведения (обезьяны с бананами на мониторе, по мнению автора, не имеют отношения к действительно биржевой торговле опционами) интереса у полиции не вызывают.
Проблема экономической реальности в России в том, что экономические споры привычнее «решать» используя для этого полицию и иные силовые структуры, имеющие полномочия вести административное расследование и/или уголовные дела.
Хочется надеяться, что Концепция нового Кодекса об административных правонарушениях принципиально решит задачу исключения участия полиции и иные контролирующих структур в экономических спорах хозяйствующих субъектов.
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Сергей Геннадьевич, спасибо за интересные материалы и описание дела, в котором наглядно показаны противоречия между замшелым толкованием правовых норм и цифровой реальностью.
Для любого, мало-мальски понимающего человека совершенно очевидно, что законный собственник приставки, вправе сдавать её в аренду в качестве устройства доступа к личному контенту «арендатора», точно так же как любой другой компьютер может быть сдан в аренду для доступа пользователей к их личной почте, аккаунтам в соцсетях и другому персонализированному контенту.
Исходя из логики правоохренителей, административным нарушением будет являться и сдача в аренду телевизоров для просмотра зрителями телепередач их их персональной подписки, или даже звонок со своего телефона совершенный другим абонентом :x
P.S. «Я не узнаю Вас в гриме!» ©
Уважаемый Иван Николаевич, спасибо за комментарий и особенно гиперболизированные примеры — достаточно наглядно.
PS. У меня ещё есть сомбреро. Пруфлинк. В честь прошедших праздников тоже. В сомбреро пока в суд не ходил.
Уважаемый Сергей Геннадьевич, спасибо за практику.
Действительно, очень интересный, даже можно сказать, оригинальный взгляд на нарушения исключительных прав.8-|
Уважаемая Алёна Александровна, не особо оригинальный. Это всё хорошо исследуется социологами Института проблем правоприменения. Есть такая колонка в издании «Ведомости» называется Extra Jus. Рекомендую. Например про прокуроров.
Я разбирался с правообладателями. Выводы:
1. Правообладатели не готовы предоставить свою бухгалтерию для экономической экспертизы о том, какой ущерб нанес сломанный Виндовс, который установил студент Иванов в деревне Гадюкино.
2. Нельзя сравнивать исправную и обновляемую Винду со сломанным и фактически неисправным программным продуктом — уравнивая их стоимость, как это желает Ассоциация.
3. Методические рекомендации от Ассоциации — бред полный как с юридической так и с экспертной точки зрения.
4. Правообладатели не желают заниматься реальной защитой своих программных продуктов и т.д. Мы имеем дело с имитацией и дележом процентов от ввоза носителей информации в Россию.
5. Существующие возможности криптографической защиты делают невозможным контрафактную продукцию. Утечки идут из самой компании и с их ведома — реклама, приучение молодых студентов к своему ПО и т.д. — захваты рынка под видом контрафакта.
Уважаемый Антон Николаевич, в целом верно; за исключением маленького но: юридический шантаж в нашей правоприменительной системе выгоден и понятен. Соответственно ситуация не изменится, без соответствующей коррективы со стороны юристов поддерживающих нет не пиратство, а не допускающие шантаж с позиции «силовиков».
Немного не на тему но — я считаю современный гипертрофированный уровень защиты прав владельцев интеллектуальной собственности тормозящим технологический прогресс в материальной сфере, и сфере реальной экономики. По моему скромному мнению — прежде всего обеспечение защиты интеллектуальной собственности должно осуществляться ее владельцем самостоятельно техническими, программыми и иными методами, которые не позволят иным лицам без согласия ее владельца использовать эту интеллектуальную собственность, либо сделают публично очевидным незаконность ее использования. На примере допустим более старом но очевидном — допустим некое издательство приобрело у автора его произведение и опубликовало в виде книги неким тиражом. Книга находится в свободной продаже. Это не мешает любому покупателю как читать ее самостоятельно, та и передать для прочтения иным лицам, более того он может попытаться ее перекопировать неким способом и перепродать копии. Но скорее всего в силу технологии копирование окажется более дорогостоящим а копия по качеству существенно ниже. ТО есть риски владельца интеллектуальной собственности здесь не настолько велики в получении существенного ущерба его интересам. Однако есть возможность у другого издания незаконно переиздать эту книгу — здесь да — права собственника могут быть нарушены существенно, и именно для таких случаях должна применяться не только физическая но и юридическая защита на уровне закона. Далее думаю моя логика всем понятна — необходим критерий существенного и массового нарушений прав владельца интеллектуальной собственности. А пока кажется законодатель впал в этом отношении в маразм а за ним и остальные правоохранительные органы.
Уважаемый Сергей Геннадьевич, Вам ещё повезло, что компы вернули. Моему доверителю после введения закона о запрете азартных игр вернули 6 компов из 12-ти и блоки памяти либо материнки были другими.
Уважаемый Владислав Александрович, спасибо. за информацию, я сейчас продумываю вариант обращения с иском в Арбитражный суд Мордовии к казне РФ и третьим лицом УМВД; однако, ключевая загвозка — доказывание упущенной выгоды.
Уважаемый Сергей Геннадьевич, посмотрите практику, сейчас она склонилась к тому, что во взыскании убытка не может быть отказано, суд может только снизить, исходя из справедливости и соразмерности. Те есть, норма ч.5 ст. 393 ГК РФ применяется и к ст. 16 ГК РФ (так же как к ст.15).