Возможность переквалификации в суде со ст. 160 УК РФ (Присвоение или растрата) на ст. 201 УК РФ (Злоупотребление полномочиями) и обратно, законно ли? Какие критерии допустимости?

Указанный вопрос представляет интерес в первую очередь в связи с неоднозначным подходом федеральных и <высших> судов, относительно применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона, а также возможности фактического изменения обвинения по существу в судебном заседании.

Для того чтобы ответить на данный вопрос необходимо разграничить указанные составы преступлений по объекту преступного посягательства, а также дать уголовно-правовую характеристику указанным преступлениям.

Объектом преступления присвоения и растраты (ст. 160 УК РФ) являются общественные отношения, складывающиеся в сфере распределения и перераспределения материальных благ. Объективная сторона выражается в завладении чужим имуществом. Субъектом может являться любое дееспособное лицо, а в некоторых случаях и лицо, которое использовало свое служебное положение (ч. 3 ст. 160 УК РФ).

Под лицами, использующих свое служебное положение, совершивших присвоение или растрату, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примеч. к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примеч. к ст. 201 УК РФ.

Что касается преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями), Объектом преступления в данном же случае являются коммерческие интересы юридических лиц и иных организаций. Объективная сторона выражается в использовании лицом своих полномочий вопреки законным интересам организации, и как следствие причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан, организации, обществу или государству. Очевидным является, что субъектом указанного преступления является лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Не трудно заметить, что при некоторых обстоятельствах субъектом преступления как в первом (ч. 3 ст. 160 УК РФ), так и во втором случае (ст. 201 УК РФ) является руководитель <лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции>.

Более того, хищение чужого имущества, совершенное лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации с использованием своих полномочий, полностью охватывается ч. 3 ст. 160 УК и дополнительной квалификации по ст. 201 УК РФ не требует. То есть, по-моему мнению, состав преступления «присвоение и растрата» в некоторых случаях полностью поглощает квалифицирующие признаки ст. 201 УК РФ, которыми являются извлечение виновным лицом, использующим свое должностное положение, различной выгоды и преимущества имущественного или неимущественного характера для себя или других лиц, а вместе с тем и нанесение вреда другим лицам.

В свою очередь, принципиальное отличие Объекта преступления злоупотребления полномочиями (ст. 201 УК РФ) от преступления присвоения и растраты (ст. 160 УК РФ) являются именно отсутствие прямых признаков хищения.

Не редко при рассмотрении преступлений экономической направленности судом первой инстанции решается вопрос о переквалификации действий подсудимого как со ст. 160 УК РФ на ст. 201 УК РФ, так и в некоторых случаях обратно.

Вместе с тем, уголовно-процессуальный закон запрещает изменять обвинение, поскольку в соответствии с ч.1 ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Однако в некоторых случаях такое изменение законодатель считает возможным при условии, что этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту (ч.2 ст. 252 УПК РФ).

Следует также отметить положения ч.8 ст. 246 УПК РФ, согласно которой государственный обвинитель вправе изменить обвинение исключив из юридической квалификации признаков, отягчающих наказание, исключить из обвинения ссылку на какую-либо норму УК РФ, если деяние подсудимого предусматривается другой нормой уголовного закона, переквалифицировать деяние в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание.

Теперь же отвечая на поставленный вопрос необходимо определить каковы же допустимые критерии, позволяющие изменить обвинение и вместе с тем не ухудшить положение подсудимого и не нарушить его право на защиту.

Такие критерии были сформулированы Пленумом Верховного суда РФ 29.11.2016 в Постановлении №55 «О судебном приговоре», а именно п. 20:
Суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным (частным) обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

Судам следует исходить из того, что более тяжким считается обвинение, когда:

а) применяется другая норма уголовного закона (статья, часть статьи или пункт), санкция которой предусматривает более строгое наказание;

б) в обвинение включаются дополнительные, не вмененные обвиняемому факты (эпизоды), влекущие изменение квалификации преступления на закон, предусматривающий более строгое наказание, либо увеличивающие фактический объем обвинения, хотя и не изменяющие юридической оценки содеянного.

Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных или преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.

 Если буквально толковать вышеизложенное, то получается, в частности, что нельзя во вновь предъявленном обвинении изменять объект преступления даже в том случае, если вменяемое преступное посягательство относится к категории менее тяжкого преступления и предусмотрено статьей уголовного закона, предусматривающей более мягкое наказание.

Однако в другой позиции Пленума Верховного суда РФ в Постановлении от 09.07.2013 №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», в качестве примера, п. 24, наоборот:

Судам рекомендовано переквалифицировать действия должностного лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием получило ценности за совершение в интересах дающего или иных лиц действий (бездействие) либо за способствование таким действиям, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует переквалифицировать с получения взятки на мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Тем самым, несмотря на явное изменение объекта преступного посягательства (преступление, предусмотренное ст. 290 УК РФ, направлено против государственной службы, а преступление, предусмотренное ст. 159 УК РФ, направлено против собственности), изменение обвинения дозволяется.

Таким образом, изменяя обвинение ключевым оценочным условием возможности такого изменения являются ответы на следующие вопросы:

1. тождественные ли действия вменяются подсудимому по другой статье?
2. не отягчает ли наказание другая статье?
3. не увеличивается ли фактический объем обвинения?
4. предоставлена ли подсудимому возможность защититься в достаточной мере?

Давая оценку возможности изменения обвинения со ст. 160 УК РФ (присвоение и растрата) на ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями) для начала следует убедиться, вменялось ли подсудимому совершение деяния как лицу, выполняющему организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в организации. Как уже пояснял выше такие действия охватываются только диспозицией ч. 3 и ч. 4 с квалифицирующим признаком «использования своего служебного положения».

Соответственно с ч. 1 и ч. 2 ст. 160 УК РФ изменение на ст. 201 УК РФ нарушает фундаментальные положения норм уголовно-процессуального закона.

Далее оценить, насколько произойдет изменение фактически установленных обстоятельств по вновь предъявленному обвинению.

Представляется, что любое изменение, которое требует дополнительной фиксации, проверки, юридической оценки существенно, и вместе с тем увеличивают объем обвинения что не позволяет не выйти за пределы судебного разбирательства.

В противном случае такое изменение соответствует действующим разъяснениями Пленума Верховного суда РФ.

Что касается наказания при переквалификации то объективно ч. 3 ст. 160 УК РФ является более суровой по отношению только к ч. 1 ст. 201 УК РФ, но никак к ч. 2 ст. 201 УК РФ, соответственно такое изменение предполагается допустимым только на ч. 1 (при условии соблюдения остальных критериев оценки соответственно).

В свою очередь ч. 4 ст. 160 УК является более суровой как к ч. 1, так и к ч. 2 ст. 201 УК РФ, соответственно такое изменение также представляется допустимым (при условии соблюдения остальных критериев оценки).

Далее говоря о соблюдении права подсудимого на защиту при изменении такого обвинения следует привести положения Пленума Верховного суда РФ в Постановлении от 30.06.2015 №29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», согласно которому:

Право <обвиняемого> на защиту включает в себя не только право пользоваться помощью защитника, но и право защищаться лично и (или) с помощью законного представителя всеми не запрещенными законом способами и средствами (часть 2 статьи 16, пункт 11 части 4 статьи 46, пункт 21 части 4 ст. 47 УПК РФ), в том числе давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении его подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний; возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; давать объяснения и показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика бесплатно, в случаях, когда <обвиняемый> не владеет или недостаточно владеет языком, на котором ведется судопроизводство; участвовать в ходе судебного разбирательства в исследовании доказательств и судебных прениях; произносить последнее слово; приносить жалобы на действия, бездействие и решения органов, осуществляющих производство по делу; знакомиться в установленном законом порядке с материалами дела.

Таким образом, ответ на вопрос в достаточной ли мере предоставлена подсудимому возможность реализовать свое право на защиту, или не нарушено ли было право подсудимого на защиту при изменении обвинения это исключительно субъективный критерий, при том который относится только к самому подсудимому.

В связи с изложенным, возможность переквалификации деяния со ст. 160 УК РФ (присвоение и растрата) на ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями) в исключительных случаях представляется возможным при условии соблюдения условных критериев допустимости о которых было отмечено выше и самое главное гарантии реализации права на защиту подсудимому.

Отдельно ещё также стоит отметить о том, что при переквалификации деяния со ст. 160 УК РФ на ст. 201 УК РФ, необходимо чётко установить два очень важных квалифицирующих признака которые относятся именно к Объективной стороне состава преступления – злоупотребления полномочиями, а именно что такое действие должно быть совершено вопреки законным интересам организации, а также должна быть обоснована существенность причиненного вреда потерпевшему.

Например, в случаях когда потерпевшим являлся возможный контрагент, которому должник <в лице подсудимого> не произвёл какую-либо оплату в рамках договорных обязательств, но при этом сам подсудимый в своей деятельности не вышел за рамки своих <должностных обязанностей действовать в интересах своей организации>, такой квалифицирующий признак отсутствует. При этом существенность вреда, которая также является обязательным и оценочным понятием должна быть конкретизирована и раскрыта в приговоре, а также объективно подтверждаться документально в результате исследования финансового состояния контрагента <потерпевшего>.

Возможность обратной переквалификации со ст. 201 УК РФ на ст. 160 УК РФ очевидно будет недопустима по следующим основаниям.

• Во-первых, как уже отметил выше принципиальным отличием состава преступления ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями) от ст. 160 УК РФ (присвоение и растрата) является именно отсутствие прямых признаков хищения. Соответственно при изменении обвинения таким образом безусловно меняется как суть вменяемых действий, так и сам объем обвинения.
• Во-вторых, изменение формулировки обвинения дополнительно указав о совершении хищения, в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного суда РФ «О судебном приговоре» приводит к тому, что новое обвинение является существенно отличающимся от первоначального по фактическим обстоятельствам. Представляется о необходимости подсудимому предоставления достаточного времени на подготовку к защите. В связи с этим изменение обвинения в данном случае без стадии предварительного расследования нарушает фундаментальные принципы уголовного процесса.

В качестве примера стоит рассмотреть дело №1-259/2017, приговор по которому был вынесен 01.09.2017 г. Вологодским городским судом Вологодской области в отношении генерального директора одной из управляющих компаний, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Из обстоятельств дела, известно что Подсудимый являлся генеральным директором ООО «УК «В», а также единственным учредителем этого Общества, которое занималось управлением многоквартирными домами в Вологодской области, на основании Договоров управления МКД, заключенных в период с 2011 по 2015 гг.

Для исполнения своих обязательств по Договорам управления МКД, Обществом в лице Подсудимого были заключены ряд Договоров с ресурсоснабжающими организациями.

Являясь фактически посредником между фактическими потребителями и поставщиками ресурсов, управляющая компания в своей деятельности обязалась перечислять денежные средства, поступившие от потребителей на счета поставщиков. Ссылаясь на Постановление Правительства Российской Федерации от 28.03.2012 №253 «О требованиях к осуществлению расчетов за ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг» суд указывает, что денежные средства, поступающие на счета управляющей компании от потребителей ресурсов в качестве оплаты коммунальных платежей, не являются собственностью данной управляющей компании.

Далее суд указывает, что фактически Подсудимому вверялись денежные средства в качестве оплаты за коммунальные услуги, которые он должен был оплатить в полном объеме путем перечисления денежных средств на расчетные счета ресурсоснабжающих организаций.

Фактически Подсудимым были перечислены вверенные вышеуказанные <целевые> денежные средства на цели, не связанные с оплатой коммунальных услуг; денежные средства списывались на оплату заработной платы, налогов, по исполнительным листам, алиментов, просуженной задолженности тех же контрагентов. В связи с изложенным, органами предварительного расследования такие действия были квалифицированы по ч. 4 ст. 160 УК РФ (Присвоение и растрата).

Исследовав представленные доказательства в судебном заседании, суд первой инстанции не установил, что Подсудимый таким образом именно похитил денежные средства, что в свою очередь является обязательным признаком ст. 160 УК РФ, но указав, что Подсудимый действовал вопреки интересам управляющей организации, а также нарушил законные права и интересы ресурсоснабжающих организаций на своевременное получение прибыли, квалифицировал действия Подсудимого по ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями).

«…Таким образом, <Подсудимый>, злоупотребляя своими полномочиями руководителя ООО «УК «В», зная, что обязан своевременно перечислять оплату ресурсоснабжающим организациям – ФИО67 ФИО58 ФИО130 ФИО59 ФИО55, имея реальную возможность погасить задолженность перед ресурсоснабжающими организациями, расходовал денежные средства в иных целях, не связанных с выполнением обязательств управляющей компании перед собственниками жилых помещений многоквартирных домов и ресурсоснабжающих организаций.

…Исследовав собранные по делу доказательства, суд пришел к выводу о доказанности вины <Подсудимого> в совершенном преступлении, которая полностью нашла свое подтверждение в судебном заседании.

…Суд считает, что действия <Подсудимого> следует переквалифицировать с ч.4 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 201 УК РФ – злоупотребление полномочиями, то есть использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц и нанесения вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам организаций...»

 Очевидным является ошибка следственных органов «довменить» квалифицирующий признак хищения (ст. 160 УК РФ) в действия Подсудимого, не предоставив подтверждающих тому доказательств противоправного безвозмездного изъятия чужих денежных средств в пользу виновного или других лиц.

Суд первой инстанции, установив тождественность вменяемых действий, соответствия таких действий фактическим обстоятельствам дела, возможности соблюдения условных критериев допустимости при изменении обвинения в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного суда РФ «О судебном приговоре», счёл необходимым переквалифицировать деяние на менее тяжкую статью уголовного закона, назначив наказание условно с испытательным сроком.

Однако вместе с тем суд первой инстанции допускает критическую ошибку указав, что действовал Подсудимый вопреки законным интересам организации, а также что потерпевшим организациям был причинён существенный вред.

В свою очередь доказательства, которые исследовались в судебном заседании наоборот подтвердили тот факт, что Подсудимый действовал в интересах своей организации, производя выплаты в первую очередь на заработную плату, уплату алиментов, налогов и т.д.

В этой связи судебная коллегия апелляционной инстанции пришла к выводу, если вред был причинен иным организациям, но не вопреки законным интересам, как этого требует закон, организации, где выполняются управленческие функции, состав вышеуказанного преступления <ст. 201 УК РФ> отсутствует, поскольку само по себе причинение существенного вреда иному субъекту данного состава преступления не образует.

Вместе с тем судебная коллегия также указала, что существенный вред в виде – «подрыва деловой репутации ресурсоснабжающих организаций, непоступление в их распоряжение денежных средств, в отсутствии которых они были ограничены в возможности приобретения топлива и материалов с целью обеспечения бесперебойного отопления, электроснабжения, подогрева и подачи воды, водоотведения потребителей, что ухудшило положение организаций, создавало затруднения и помехи в их работе, вызывало необходимость ведения претензионно-судебной деятельности», который указал суд первой инстанции, без исследования в судебном заседании их <потерпевших> финансового состояния нельзя считать обоснованным. Указанные организации не были ограничены в праве на защиту своих прав и законных интересов в порядке арбитражного судопроизводства. В результате их обращения в арбитражный суд, исковые требования к ООО «УК «В» удовлетворены.

Приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 01.09.2017 в отношении <Подсудимого> был отменен, а уголовное дело в отношении него прекращено на основании п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.