Найти юриста / адвоката / эксперта
Уважаемые коллеги!
Помогаю своему лучшему другу и однокласснику в безуспешной (пока) борьбе со Сбербанком России. Ситуация, увы, нередкая: мошенники сняли через банкомат деньги с карты, видимо, использовав при этом, заранее считанные данные со специального сканера.
Сбер- и другим банкам всё это сходит с рук: судебная практика отрицательная. При этом мотивировки используются банальные и к делу особого отношения не имеющие. Основная сентенция – банк не вправе был отказать в операции при правильно введённом ПИН-коде. Хотя оспаривается-то совсем другое – отсутствие хоть какой-то реакции со стороны банка в защите прав потребителя при незамедлительном уведомлении о неправильном списании.
Я подготовил кассационную жалобу, которую предлагаю для обсуждения. Буду признателен, если выскажите критику или советы.
И ещё: обыскал всё что мог, но так и не смог найти правовую позицию КС РФ, в которой говорится о нарушении права стороны в случаях, когда в апелляционных (кассационных) определениях нет правовой (юридической) оценки доводов, изложенных в апелляционных/кассационных жалобах. Хотя отлично помню, что когда-то использовал её в своих документах.
Буду признателен за подсказку.
Примечание: персональные данные не скрыты с разрешения истца.
Помогаю своему лучшему другу и однокласснику в безуспешной (пока) борьбе со Сбербанком России. Ситуация, увы, нередкая: мошенники сняли через банкомат деньги с карты, видимо, использовав при этом, заранее считанные данные со специального сканера.
Сбер- и другим банкам всё это сходит с рук: судебная практика отрицательная. При этом мотивировки используются банальные и к делу особого отношения не имеющие. Основная сентенция – банк не вправе был отказать в операции при правильно введённом ПИН-коде. Хотя оспаривается-то совсем другое – отсутствие хоть какой-то реакции со стороны банка в защите прав потребителя при незамедлительном уведомлении о неправильном списании.
Я подготовил кассационную жалобу, которую предлагаю для обсуждения. Буду признателен, если выскажите критику или советы.
И ещё: обыскал всё что мог, но так и не смог найти правовую позицию КС РФ, в которой говорится о нарушении права стороны в случаях, когда в апелляционных (кассационных) определениях нет правовой (юридической) оценки доводов, изложенных в апелляционных/кассационных жалобах. Хотя отлично помню, что когда-то использовал её в своих документах.
Буду признателен за подсказку.
Примечание: персональные данные не скрыты с разрешения истца.
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Сергей Леонидович, Ваша кассационная жалоба, на мой взгляд, очень даже основательна и обоснованна, и имеет хорошие шансы на успех.
Отказ в исследовании доказательств (видеозаписи банкомата) об истребовании которого ходатайствовал истец — серьёзное нарушение принципа равноправия и состязательности сторон, и основание для отмены состоявшихся судебных актов.
Однако, я бы в подобной ситуации (правда в суде 1 инстанции), просил бы не просто об истребовании доказательства (видеозаписи банкомата), а о проведении экспертизы этой видеозаписи, дабы в случае уклонения банка от представления этого доказательства для проведения экспертизы, суд обязан был применить последствия, предусмотренные ч. 3 ст. 79 ГПК РФ.
Отказ в исследовании доказательств (видеозаписи банкомата) об истребовании которого ходатайствовал истец — серьёзное нарушение принципа равноправия и состязательности сторон, и основание для отмены состоявшихся судебных актов. Иван Николаевич, а что она дает, эта видеозапись. То, что не Довгань снимал, а иное лицо? Так это по существу и не оспаривается никем.
Некое лицо ввело в банкомат корректную карту и ввело корректный код, какие основания у банка не выплачивать деньги.
Вот как пишет Сергей Леонидович:
мошенники сняли через банкомат деньги с карты, видимо, использовав при этом, заранее считанные данные со специального сканера. Поэтому согласен с Григорием Яковлевичем, что
Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
Доказательств обратного не представлено.
И Сергей Леонидович: «Между тем, я и не оспаривал то, что у банка не было оснований для выдачи денежных средств...».
Мое мнение вы вышли в суд не с тем предметом.
Соглашусь с тем, что визуальная идентификация (тем более постфактум) совершившего операцию с банковской картой, в этом деле не имеет определяющего значения, но по крайней мере, исследованием видеозаписи, можно было попробовать опровергнуть довод банка о том, что снятие наличных со счета истца, было совершено с использованием именно оригинала банковской карты, а не её нелегальной копии.
Мое мнение, что в данном деле более или менее «проходным» предметом, прошу прощения за сленг, явилось бы требование о признании условия договора на котором суд постановил свое решение, нарушающим права собственности клиента банка, на денежные средства, в той части, в какой банк освобождается от ответственности. Предметом доказывания в этом случае будет факт того, что карта клиента не покидала бумажник своего владельца, средством доказывания — материалы уголовного дела.
Конечно я понимаю всю проблематику описанного выше, но иного в голову не приходит.
Полагаю, уважаемый Сергей Леонидович, что ключевым для судебных инстанций является утверждение истца: «На моё обращение по телефону в ОАО «Сбербанк России» в августе 2012 г. (обращение No000407 – 2012 – 061 152) сотрудник банка пояснил, что операция банком признана спорной и следует ожидать возврата денежных средств», которое не было доказано (ч. 1 ст. 56 ГПК).
Кассационная жалоба также основана на означенном обстоятельстве, не доказанном истцом.
Ответчик, руководствуясь положениями статьи 401 ГК РФ, части 1 статьи 56 ГПК РФ, доказал, что деньги сняты с соблюдением правил.
Уважаемый Сергей Леонидович!
Считаю, что нужно отбросить все эмоции и сосредоточиться исключительно на доказывании того факта, что деньги были похищены у Банка, а не у Клиента.
Если в Банке со счета по поддельному паспорту будут сняты деньги, то получается суд также будет считать, что деньги сняты со счета клиента правомерно и на этом основании клиенту не надо возвращать деньги?
Как я понимаю, Банк принял деньги клиента на счет и по распоряжению клиента (здесь ключевое слово имеется слово — клиент) обязан выдать эти деньги. Не важно, каким способом происходит снятие денег со счета, но если видеозапись покажет, что деньги были сняты не с помощью карты клиента, а копией, то в этом случае, пока не доказано обратного, будет считаться, что деньги украдены у Банка.
Я бы исходил из такой позиции защиты. Делал бы ссылки непосредственно на пункты самого договора, заключенного между Банком и Клиентом.
Поэтому в этом ключе видеозапись ещё как и ещё что значит в данном деле.
Уважаемый Сергей Леонидович!
↓ Читать полностью ↓
Прежде всего я бы сослался на то, что банк является хранителем средств. Следовательно, обычные правила хранения требуют, чтобы хранитель отвечал за сохранность имущества, соответственно, именно он должен обеспечить таковое. В свете этого п.3 ст.847 ГК РФ должен применяться только с учётом п.1 данной статьи, а п.1 прямо указывает на то, что КЛИЕНТ, и только он вправе передавать права другим лицам по распоряжению счётом. Соответственно, любые банковские правила должны обеспечить подтверждение того факта, что полномочия по распоряжению счётом действительно переданы другому лицу КЛИЕНТОМ.
Относительно Вашего поиска позиций КС РФ о том, что судебные постановления должны быть соответствующим образом мотивированы. Полагаю, что это будет бесперспективно, так как КС РФ высказывался очень много об этом для надзорных актов, частично для кассационных актов, но всё это было по нормам ГПК РФ, которые теперь не действуют. При этом в Законе есть достаточно чёткое указание на то, что акт должен быть мотивированным.
Статья 329. Постановление суда апелляционной инстанции
1. Постановление суда апелляционной инстанции выносится в форме апелляционного определения.
2. В апелляционном определении должны быть указаны:
1) дата и место вынесения определения;
2) наименование суда, вынесшего определение, состав суда;
3) лицо, подавшее апелляционные жалобу, представление;
4) краткое содержание обжалуемого решения суда первой инстанции, апелляционных жалобы, представления, представленных доказательств, объяснений лиц, участвующих в рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции;
5) обстоятельства дела, установленные судом апелляционной инстанции, выводы суда по результатам рассмотрения апелляционных жалобы, представления;
6)мотивы, по которым суд пришел к своим выводам, и ссылка на законы, которыми суд руководствовался.
3. При оставлении апелляционных жалобы, представления без удовлетворения суд обязан указать мотивы, по которым доводы апелляционных жалобы, представления отклоняются.
Ещё, думаю, нужно сослаться на Постановление КС РФ от 23.02.1999 N 4-П, поскольку выработанная позиция о слабой стороне в отношениях с банком была распространена на все отношения клиента и банка.
И посмотрите вот это апелляционное определение от 5 февраля 2013 г. по делу N 33-1121/2013 Свердловского областного суда, полагаю, оно Вам в помощь.
Кстати, а как Вам вот такой ход:
Банк явно имеет доступ к информации, связанной с картой, самостоятельно способен использовать её, соответственно банк или его сотрудники могут снять деньги со счёта, либо предоставить информацию третьим лицам, чтоб они несанкционированно сняли деньги.
Банк не доказал, что доступ к счёту помимо воли владельца и снятие денег произошли при отсутствии вины банка или его работников.
Полагаю, именно этим объясняется отказ предоставить видеозапись… (такую-то).
Ага, и делается это примерно так :)
Ну да, только в Москве ещё хуже, там банкоматы обслуживают сторонние лица, которых банк нанимает.
Кстати, а как Вам вот такой ход: Или такой ход (потребительского экстремизма):
Потребиллер в сговоре с сообщником (его руками) снимает деньги, «случайно» берёт распечатку и сообщает в банк о снятии денег неизвестным лицом, обеспечивая соответствующие «доказательства».
Ага, и все банки под крышей ФСБ, а службы безопасности в них сплошь ФСБ-шники. Вяжут они потребиллера с сообщником, предъявляют записи телефонных переговоров, данные о размере сапог, и томограмму головного мозга с переводом мыслей в вербальную информацию. А дальше: Обвинительное заключение в студию!
1. В решении судов записано, что
Таким, образом Довганем А.С. 12.07.2012 была совершена операция по снятию наличных денежных средств с банкомата в размере 33000 рублей, с использованием оригинальной банковской карты и верного введения Пин — кода.На основании каких доказательств суд установил, что именно Истец сам лично подошёл к банкомату, сам лично вставил карту, сам лично ввёл ПИН-код и сам лично получил деньги?
2. Отказ в ходатайстве о видеозаписи — частная жалоба подавалась? В рамках уголовного дела эта запись истребовалась? каков результат?
3. Претензия, которая без ответа Сбербанка — осталась фактически не исследована судами, т.к. из их решений не ясно, принимает ли её суд как доказательство или отвергает (т.е. суды только констатировали, что этот документ имеется в деле, а для чего он там имеется?), и какое последствие имеет обстоятельство «неответа» (и задавался такой вопрос представителю?)
4. В иске указывалось, что в момент снятия денег истец был на рабочем месте и тому есть свидетели — вызывались ли свидетели?
Константин Викторович, есть маленькое НО. На отказы в ходатайствах о представлении доказательства частник не подаётся. С остальным солидарен.
У меня отцу перечисляют пенсию на карточку, он попросил меня подъехать к банкомату и снять 10 000 рублей, ПИН код, мне известен. Я эти деньги снял.
Вспоминаю времена, когда БанкКлиент был чудом, директор с главбухом подписали платежку, я ее взял и в оперзал банка отдал.
Поэтому, смысл в п. 4.?
Ваш пример, Сергей Николаевич, подтверждает законность и обоснованность судебного акта. Иное породило бы взрыв очередных злоупотреблений потребиллеров: «А докажи (банк), что это я снял деньги своей картой со своего счёта! Я в это время был на своём рабочем месте (доказательства); а она (работник банка) сказала, что мне вернут деньги (нет доказательств)»:)
1. Уважаемый Григорий Яковлевич, на эти действия есть соответствующие статьи в УК о мошенничестве, ведь так? тем более что истец подал заявление в органы.
подтверждает законность и обоснованность судебного акта2. Совсем не подтверждает, т.к. суд (бездоказательно!) записал в решении, что это истец лично снял деньги в банкомате.
4. В иске указывалось, что в момент снятия денег истец был на рабочем месте и тому есть свидетели — вызывались ли свидетели? А иные лица по поручению истца не могли снять, пока он сидел на своём рабочем месте; он всем показал находящуюся у него карту?!
Кстати, обращает на себя внимание снятая сумма. Откуда преступник мог знать о сумме, которую можно снять?!8)
Григорий Яковлевич, просто тыкаешь карточку, или её подделку в банкомат и запрашиваешь остаток денег на счёте. Меньше 100 руб. банкомат не выдаёт, вот и сняли ровненько, чтоб остаточек был меньше 100 руб.
Уважаемый Сергей Леонидович! Мои «пять копеек»:
Из кассационной жалобы:
Ответчик — Московский банк ОАО «Сбербанк России» представил копию
некоего документа, который, по сути, не может быть доказательством ни введения правильного пин-кода (он даже не указан), ни получения мной денег.В нарушение требований ч.6 ст.67 ГПК РФ при оценке копий представленных в суд документов и письменных доказательств суд не проверил, не произошло ли при копировании изменение содержания копии документа по сравнению с его оригиналом, с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии документа и его оригинала, каким образом сохранялась копия документа.
Уважаемые коллеги!
Огромное спасибо всем, кто принял участие в обсуждении!
Ваша критика и советы свидетельствуют о том, что кассационная жалоба нуждается в доработке.
Ваша критика и советы свидетельствуют о том, что кассационная жалоба нуждается в доработке.
Так это ж на пользу дела. Вот только не забудьте потом, Сергей Леонидович, поделиться результатом рассмотрения! Дело-то необычное и, скорее всего, будет востребовано в будущем.
Уважаемый Сергей Леонидович, описанная вами практика хищений с пластиковых карт набирает обороты за последние годы. Из вашей жалобы неясно, обращался ли истец с заявлением в ОВД, было ли возбуждено уголовное дело и каково по нему принято решение?
Обращался, это в решениях судов есть :)
Константин Викторович, благодарю! Нашел!:)
Факт возбуждения уголовного дела по заявлению истца, не имеет правового значения для рассмотрения иска. Вместе с тем, возбуждение уголовного дела и приостановление предварительного расследования за не установлением лица совершившего преступление свидетельствуют о хищении денежных средств неустановленными лицами. Соответственно, опровергают доводы банка и суда, что клиент мог распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.
Банк не вправе контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению."
Немного еще соображений. У меня было похожее дело, хотя закончилось оно так же отказом. Однако, там все было даже проще карту похитили. Так вот в ходе дела как раз исследовался вопрос мог ли владелец дать распоряжение о снятии средств кому-либо. Как и в Вашем случае иссследовался вопрос о нормативной базе регулирующей отношения. Там мы использовали еще 2 документа пп.2.6.3, 2.10.4 Положение ЦБ РФ от 09.06.2012 № 382-П «О требованиях к обеспечению защиты информации" и №161-ФЗ «О национальной платежной системе». Суть двух документов сводится для нас к тому, что операцию можно совершить лили при помощи паспорта или пин кода который как раз и удостоверяет личность владельца. Но удостоверять личность имеет смысл, только если лицо воспользовалось своей картой. Т.е. нужна карта подлинная и пин код. Если доказать, что карат не выбывала, То тогда все равно распоряжение отдало неуполномоченное лицо. Соответственно, нужно доказать, что в банкомате была иная карта, а подлинная не выбывала из владения. Поскольку речь идет о кассации, то доказывать следует имеет смысл только незаконность, а не обращаться к необоснованности. Поэтому можно попробовать как раз настаивать, что суд не применил НПА которые прямо относятся к настоящему делу. Удачи, если еще не поздно
Но «клиент-экстремист» мог сам обратиться к мошенникам для изготовления дубликата карты, сообщил «мошеннику» пин-код и так далее ...
Пин-код — аналог собственноручной подписи, а с учетом технологического прогресса пин-код (АСП) можно легко получить с помощью: хитроумных технических устройств; сотрудников банка; программ-вирусов и т.п. В магазинах и других ТСП электронной торговли технические устройства принадлежат Юр. лицам и ИП, т.е. посторонним лицам, которые могут легко и воспользоваться различными устройствами.
У меня было подобное дело против ВТБ24 и мне удалось вернуть деньги. Суд тогда применил ст. 7, 10, 14 ЗоЗПП а также ГК (ст. 1095) и др. Банк является хранителем и обязан обеспечивать безопасность имущества клиента (ст. 36 Ф3 о банках и банковской деятельности). Сейчас Все знают о способах мошенников и особенно о них знают банки, и если в бы они (Банки) действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от них требовалась по характеру обязательства то хищений бы не происходило (напр. СМС подтверждение операций). В случае возврата дела в первую инстанцию я бы Вам посоветовал запросить, наряду с видеозаписью, электронный журнал сформированный банкоматом (п.1.3 и п. 3.3 Положения ЦБ РФ № 266-п «ОБ ЭМИССИИ БАНКОВСКИХ КАРТ И ОБ ОПЕРАЦИЯХ, СОВЕРШАЕМЫХ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ПЛАТЕЖНЫХ КАРТ») в котором есть реквизиты карты и многое другое. В моем деле, непредставление именно документа на основании которого был составлен расчетный документ (у меня реестр платежей, у Вас в деле электронный журнал) явилось «последней каплей» для суда, так как такой документ является «единственным» доказательством законности (обоснованности) проведения Банком операции а без него Банк не доказал последнего (ст. 56 ГПК). Этот аргумент можно использовать и в кассации, ведь по сути банк не представил доказательств правомерности проведения операции, а в соответствии с ГПК (ст. 60) обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.