Подмена следственных действий ОРМ (ч.1)

Недавно столкнулся со следующей ситуацией: в отношении гражданина было возбуждено уголовное дело по п.п. «а, в» ч.3 ст. 272.1 УК РФ. По версии следствия, он и его подельник, действуя умышленно, группой лиц по предварительному сговору, из корыстной заинтересованности, не имея на то законных оснований, использовали одни и те же компьютерные данные, сохраненные на их электронных устройствах, продавая их через мессенджер «Телеграмм» неограниченному кругу лиц.

При ознакомлении с материалами уголовного дела я обнаружил, что в деле имеется постановление суда о разрешении проведения негласного ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» (далее – ОРМ «Обследование»).

На первый взгляд, как говорится, комар носа не подточит: имеется судебное решение на проведение ОРМ, понятые, составление протокола по правилам УПК РФ. Но есть один нюанс: оперативники до возбуждения уголовного дела фактически проводили не ОРМ «Обследование», а обыск в жилом помещении обвиняемого. Открывали шкафы, переворачивали мебель, изъяли системные блоки, жесткие диски, ноутбуки и т.д. То есть изначально целью данного ОРМ «Обследование» являлось не выполнение задач ОРД, предусмотренных ст. 2 ФЗ «Об ОРД», а обнаружение и изъятие документов, предметов и оборудования, которые в последующем стали ключевыми доказательствами по уголовному делу.

Недопустимость подмены обыска ОРМ «Обследованием» обусловлена тем, что обыск, в отличие от данного вида ОРМ, предполагает соблюдение процессуальных гарантий, предусмотренных УПК РФ, таких как наличие: 

–  возбужденного уголовного дела;

–  достаточных процессуальных данных и оснований для производства обыска в жилище, имеющихся в уголовном деле;

– возможности ознакомления сторон по уголовному делу с основаниями и результатами обыска или осмотра;

– возможности принятия мер прокурорского реагирования или судебного обжалования.

Так как фактически происходит подмена следственного действия оперативно-розыскным мероприятием, данное нарушение является существенным и должно влечь признание незаконным проведение ОРМ «Обследование» и, как следствие, признание недопустимыми доказательствами всех предметов, изъятых в ходе данного ОРМ, а также экспертиз, проведенных на их основании.

Давайте рассмотрим на примере судебной практики, к чему приводит такого рода подмена правоохранителями обыска или осмотра на ОРМ «Обследование»:

— «по смыслу ст.ст. 2, 6 в их взаимосвязи со ст. 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», оперативно-розыскное мероприятие «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. По мнению суда, фактически в жилом помещении Кудашева А.В. проведен обыск до возбуждения уголовного дела и с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ» (приговор № 1-33/2019 от 21 мая 2019 г. по делу № 1-33/2019 Кваркенский районный суд Оренбургской области).

— «между тем, согласно п. 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых для решения задач, предусмотренных ст. 2 Федерального закона. По смыслу указанных норм в их взаимосвязи со ст. 9 Федерального закона, данное оперативно-розыскное мероприятие осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Таким образом, фактически в жилых помещениях Криницыной и Рычковой И.В. были проведены обыски до возбуждения уголовных дел и с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ». (Кассационное определение Верховного Суда РФ от 9 января 2013 года №45-О12-77).

— «суд обоснованно исключил из объема обвинения по факту покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере, наркотическое средство, обнаруженное в квартире осужденного при производстве её обследования в рамках оперативно-розыскных мероприятий. Как установлено настоящим приговором обследование жилища произведено без возбуждения уголовного дела, тогда как на момент его производства было уже завершено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», а также осмотр местности и автомобиля, принадлежащего осужденному, наркотические средства были обнаружены и изъяты, а Берсенев Е.П. был задержан и находился под контролем правоохранительных органов. При таких обстоятельствах, протокол указанного оперативно-розыскного мероприятия не может быть признан допустимым доказательством по делу, а, следовательно, не могут служить доказательством и все предметы, документы и вещества, обнаруженные и изъятые при этом. К тому же, это влечет исключение из объема обвинения изъятого в ходе ОРМ наркотического средства карбоксамида массой 4,168 гр. (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу № 22-1677/2019 от 10 октября 2019 года).

 -  «кроме того, в обоснование выводов о приобретении и незаконном хранении ФИО3 в целях совершения убийства ФИО14 8 патронов калибра 7,62 мм к спортивному нарезному револьверу ТОЗ-36 суд в приговоре сослался на доказательства, полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств» от 31 октября 2014 года, в ходе которого в присутствии приглашенных граждан при осмотре шкафа в кабинете директора МБОУ КР ОО «Черкасская СОШ» в левом кармане дубленки был обнаружен и впоследствии изъят прозрачный полимерный пакет с 8 предметами, похожими на патроны (т.3 л.д. 199-203). Однако, фактические обстоятельства, при которых указанные патроны были обнаружены, свидетельствуют, что данное оперативно-розыскное мероприятие содержало признаки обыска, а не осмотра помещения с последующим изъятием обнаруженного имущества, в связи с чем результаты оперативно-розыскного мероприятия «обследование жилища, помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 31 октября 2014 года и последующие доказательства с использованием результатов этого оперативно-розыскного мероприятия являются недопустимыми доказательствами. (Постановление Президиума Орловского областного суда от 20.07.2017 №У-21/2017).

Таким образом, учитывая вышеуказанную судебную практику, можно сказать, что проведение до возбуждения уголовного дела ОРМ «Обследование» с целью обнаружения и изъятия доказательств должно влечь признание таких доказательств недопустимыми. Однако следует иметь в виду, что в зависимости от региона данное нарушение может восприниматься судами по-разному, поэтому при подготовке соответствующих ходатайств необходимо изучить судебную практику по этому вопросу в конкретном регионе.