Правомерность изъятия информации из мобильных устройств в отсутствие судебного решения

Все чаще возникают ситуации, при которых сотрудники правоохранительных органов в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий в отсутствие судебного решения изымают мобильные устройства, осматривают содержащуюся в них информацию и проводят компьютерно-технические экспертизы, тем самым грубо нарушая положения
ч. 2 ст. 23 Конституции РФ и ст. 13 УПК РФ, прямо указывающих, что ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами допускается только на основании судебного решения.

Данная проблема носит системный характер и, по моему мнению, является одной из самых существенных в нынешней правоприменительной практике, так как получаемая в нарушение закона сотрудниками правоохранительных органов информация из мобильных устройств становится чуть ли не ключевым доказательством по большому количеству уголовных дел, которое кладётся в основу обвинения и, как правило, последующего обвинительного приговора, при этом число таких дел с каждым годом только возрастает.

В связи с этим хотелось бы более подробно рассмотреть проблему правомерности извлечения информации из мобильных телефонов в отсутствие соответствующего судебного решения, в том числе оценить позиции Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ по этому вопросу, а также сформировать определённые рекомендации, которые, по моему мнению, могут поспособствовать решению данной проблемы.

Позиция Конституционного Суда РФ по вопросу необходимости получения судебного решения на изъятие информации из мобильных устройств сводится к следующему тезису:

— «на данный момент отсутствует необходимость закрепления в законе требования о получении судебного решения на изъятие и осмотр информации, содержащейся в мобильных устройствах, а также проведения соответствующих экспертиз мобильных устройств, так как такого рода действия, проводимые в рамках оперативно-розыскных мероприятий или отдельных следственных действий, не нарушают тайну переписки и телефонных переговоров» (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2008 № 102-О-О, от 29.09.2015 № 2053-О и от 19.12.2017 № 2898-О; Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 09.06.2005 № 248-О, от 26.01.2010 № 158-О-О, от 28.09.2017 № 2211-О, от 19.12.2017 № 2881-О и № 2898-О).

При этом Конституционный Суд РФ указывает, что в случае, если лица, полагающие, что проведение соответствующих оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, а также принимаемые при этом процессуальные решения способны причинить ущерб их конституционным правам, в том числе праву на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут оспорить данные процессуальные решения и следственные действия в суде в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2018 № 189-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Дмитрия Александровича на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»; Определение Конституционного Суда РФ от 25.10.2018 № 2792-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ярошенко Александра Викторовича на нарушение его конституционных прав статьей 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Как мы видим, Конституционный Суд РФ занял довольно странную позицию по этому вопросу и де-факто указал в своих определениях, что при получении правоохранителями доступа к мобильным устройствам нарушения каких-либо охраняемых законом тайн не происходит и, следовательно, никакого судебного решения для изъятия и осмотра информации, содержащейся в мобильном устройстве, не требуется.

При этом, оценивая возможность обжалования действий правоохранителей в порядке ст. 125 УПК РФ, о которой говорит КС РФ, и учитывая специфику рассмотрения данной категории жалоб судами общей юрисдикции, можно с уверенностью сказать, что данный механизм восстановления нарушенных прав не работает.

Что же говорит по этому вопросу Верховный Суд РФ?

Верховный Суд РФ давая оценку доводам жалобы о нарушении следователями ст. 13 УПК РФ — тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, указывает следующее: «доводы жалобы суд находит несостоятельными, так как установлено судом, что переписка осужденных по данному делу лиц осуществлялась с соблюдением методов конспирации, с использованием вымышленных имен, через информационно- телекоммуникационную сеть «Интернет» и с использованием технических устройств, позволяющих выходить в эту сеть — переносных персональных компьютеров (ноутбуков), планшетных компьютеров и смартфонов. При этом переписка касалась не их частной жизни, а обстоятельств совершения преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств. При таких обстоятельствах для проведения следственных действий, связанных с осмотрами технических устройств и электронных носителей, изъятых у осужденных в ходе обысков, в том числе «макбука», изъятого в квартире Ерохина Е. Н., а также для осмотра содержавшейся в них информации не требовалось вынесения судебных решений» (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 01.08.2019 № 67 АПУ19-8).

Такого рода произвольный подход, сформированный ВС РФ при подаче КС РФ, может и уже приводит к систематическим нарушениям уголовно-процессуального закона и конституционных прав граждан, так как на практике при получении сотрудниками правоохранительных органов доступа к мобильному устройству, даже учитывая, что они ищут переписку подельников (которая, согласно позиции ВС РФ, не относится к тайне переписки), при таком «поиске» отсутствуют какие-либо правовые гарантии того, что эти же сотрудники не получат доступ к иной информации, где будет содержаться охраняемая законом тайна переписки, телефонных переговоров и иных сообщений.

Также, указывая на несовершенство подхода, сформированного Верховным Судом РФ по этому вопросу, нужно отметить, что, получая доступ к мобильному устройству, сотрудники правоохранительных органов получают возможность изучать абсолютно любую информацию, содержащуюся на мобильном устройстве, и для того, чтобы найти переписку подельников, сотрудники просматривают большую часть иных переписок, сообщений, файлов, телефонных соединений, которые не относятся к предполагаемой преступной деятельности и расследуемому уголовного делу, но для получения доступа к которым исходя из смысла ч. 2 ст. 23 Конституции РФ и ст. 13 УПК РФ требуется судебное решение.

Несомненно, можно констатировать, что позиции высших судебных инстанций идут вразрез с действующим законодательством, так как ст. 13 УПК РФ прямо предусмотрено, что ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (к которым можно отнести и СМС-сообщения) допускается только на основании судебного решения.

Более того, тайна личной переписки гарантирована и вышеупомянутой частью 2 ст. 23 Конституции РФ, согласно которой каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

Кроме того, несмотря на то, что глава 25 УПК РФ прямо не закрепляет обязанность следователя получать судебное разрешение на осмотр СМС-переписки, эта обязанность вытекает из той же ст. 13 УПК РФ и положений Конституции РФ, при этом
ст. 185 УПК РФ прямо устанавливает обязанность следователя получать судебное разрешение на осмотр бандеролей, посылок, почтово-телеграфных отправлений, телеграмм, радиограмм и электронных сообщений, в связи с чем применение этих принципов возможно и в равной степени к осмотру личной переписки, содержащейся в мобильном телефоне одного из участников судопроизводства, который с учетом природы и степени вмешательства фактически идентичен осмотру почтово-телеграфных отправлений.

Очевидно, что приведенные выше положения предполагают защиту тайны личной жизни, требуя судебного разрешения на любые оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия, которые могут ее нарушить даже потенциально. Однако, несмотря на всю очевидность данного нарушения, Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ придерживаются кардинально противоположного мнения.

Отдельно следует отметить, что суды общей юрисдикции до вынесения вышеуказанных судебных актов Конституционным Судом РФ и Верховным Судом РФ занимали противоположную позицию и указывали на необходимость получения судебного решения для осмотра информации в телефоне. Вот некоторые из них:

— «суд указал, что сведения, полученные с помощью телефонной аппаратуры, относятся к охраняемой Конституцией РФ и другими законами информации, которая представляет собой тайну телефонных переговоров. Для получения таких сведений необходимо судебное решение, что отмечено в требованиях ст. 165, ч.3 ст. 183 УПК РФ»(Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20 января 2014 года по делу №22-49/2014).

— «кроме того, недопустимыми доказательствами суд признает протоколы осмотра сотовых телефонов Nokia, изъятых у Шалабанова, от ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д. 172-173) и от ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д. 179-183) в части сведений о входящих и исходящих соединениях, смс-сообщениях, согласно которым вопреки требованиям, ст. 186.1 УПК РФ, следователь, не имея на то судебного решения, самостоятельно получил сведения о входящих и исходящих соединениях, текстах смс-сообщений пользователя изъятых сотовых телефонов» (приговор от 25 июня 2014 г. по делу № 1-230/2014 Курганский городской суд (Курганская область).

— «детализацию звонков абонентского номера №* (т. 1 л.д. 237-248), полученную следователем путем использования телефона, изъятого у Кряковского при личном досмотре, суд признал недопустимым доказательством, полученным с нарушением положений ст.ст. 29, 165, 186.1 УПК РФ – без судебного решения» (Приговор № 1-51/2017 от 31 октября 2017 г. по делу № 1-51/2017 Каргапольский районный суд (Курганская область)

Подводя итог, можно сказать, что в связи со сложившейся негативной тенденцией, сформированной позициями КС РФ и ВС РФ, на данный момент суды не усматривают нарушения уголовно-процессуального законодательства при изъятии и осмотре информации из мобильных устройств в отсутствие судебного решения. Хотя до 2018 года активно это делали и признавали такую информацию недопустимыми доказательствами.

Несмотря на негативную тенденцию, считаю, что её можно и нужно менять путём:

— заявления защитниками мотивированных ходатайств о признании недопустимыми доказательствами информации, получаемой из мобильных устройств в отсутствие судебного решения, дабы обратить внимание судов на системность данного нарушения;

— обращения с жалобами в Конституционный Суд;

— внесения изменений в ст. 13 УПК РФ с конкретизацией данной нормы с добавлением, что «осмотр и изъятие информации с мобильных устройств может осуществляться только на основании судебного решения».