Подмена следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями (ч.2)

В первой части своей публикации под названием «Подмена следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями часть 1» мною был затронут вопрос недопустимости подмены обыска ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».

В этой части я хотел бы рассмотреть вопрос недопустимости подмены допроса подозреваемого, обвиняемого объяснениями, которые даются в рамках ОРМ «Опрос», «Оперативный эксперимент», «Проверочная закупка», проводимых как до возбуждения уголовного дела, так и в ходе оперативного сопровождения расследуемого уголовного дела.

При проведении ОРМ «Опрос», «Оперативный эксперимент», «Проверочная закупка» зачастую проводится гласная или негласная оперативная съемка, где фигурантом даются признательные «показания», выражается раскаяние в содеянном и т. д., и которая в дальнейшем вместе с результатами данных ОРМ используется в качестве доказательств виновности.

Подмена показаний подозреваемого, обвиняемого такого рода объяснениями, данными в ходе вышеуказанных ОРМ и оперативной съёмкой, несомненно, является недопустимой.

Недопустимость такого рода подмены обусловлена следующими факторами:

— такого рода объяснения даются в отсутствие защитника;

— как правило оперативными сотрудниками, не разъясняется право на защиту и возможность отказаться давать показания против себя самого и своих близких (ст. 51 Конституции РФ);

— такого рода объяснения даются без предупреждения лица об уголовной ответственности по статьям 307, 308 УК РФ;

— так как происходит подмена следственного действия на ОРМ, то отсутствует возможность реализации всех прав подозреваемого, обвиняемого, предусмотренных ст.ст. 46 и 48 УПК РФ.

Исходя из действующего уголовно-процессуального законодательства, такого рода объяснения (в т.ч. и оперативная съёмка, где они зафиксированы) на основании ч.1 ст. 75 УПК РФ, в случае, если они даны в отсутствие защитника и подозреваемый, обвиняемый отказался от них в суде, должны императивно признаваться недопустимым доказательством.

В соответствии с п. 1 ч.2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтверждённые подозреваемым, обвиняемым в суде.

По данному вопросу имеется огромное количество практики судов общей юрисдикции, которые, как правило, приходят к выводу о недопустимости использования объяснений (в т.ч. и оперативной съемки), полученных от подозреваемых и обвиняемых в ходе проведения ОРМ в качестве доказательств виновности. Вот некоторые примеры из судебной практики по этому вопросу:

Позиция Конституционного Суда РФ:

— проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. (Определение Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 № 211-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича);

— опрос граждан оперативными сотрудниками по поручению следователя на основании Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности»» не может проводиться без обеспечения процессуальных гарантий на приглашение защитника и отказ от участия в таком опросе. (Определение Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 № 211-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности»).

Позиция судов общей юрисдикции:

— на момент получения объяснения от опрашиваемого последний фактически был подозреваемым по инкриминируемым событиям, и его допрос мог быть осуществлен в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, с разъяснением ему прав подозреваемого и обеспечения права на защиту, в связи с чем такого рода объяснения являются недопустимым доказательством. (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18.04.2006 № 74-о06-4сп);

— объяснение, данное лицом, впоследствии ставшим обвиняемым Б. доказательством не является. (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 07.08.2015 № 81 АПУ15-22 в отношении Магомедова А. Р.);

— опрос в рамках оперативно-розыскных мероприятий не может использоваться в процессе доказывания в качестве показаний подозреваемого, поскольку проведён ненадлежащим должностным лицом в результате действий, не предусмотренных ст. 187–190 УПК (Определение Шестого КСОЮ от 14.10.2020 по делу №77–2548/2020);

— пояснения, данные Н., без разъяснения ей процессуальных прав, в отсутствие адвоката, в ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия не могут являться доказательством по уголовному делу в силу части 1 ст. 75 УПК РФ и подлежат исключению из описательно- мотивировочной части приговора, как доказательство вины осужденных. (Кассационное определение 8 КСОЮ от 11.08.2022 по делу № 77-3508/2022);

— в связи с этим судебная коллегия исходит из того, что, поскольку объяснение от 13 октября 2021 г. было дано К.М.РБ. в отсутствие защитника, права, пред усмотренные частью 1.1 ст. 144 УПК РФ, в том чис ле право не свидетельствовать против самого себя, а также право пользоваться услугами адвоката, разъяснены не были, указанное объяснение подлежит исключению из числа доказательств, подтверждающих виновность К.М.РБ., как недопустимое средство доказывания.(Кассационное определение 2 КСОЮ от 16.05.2023 № 77 1393/2023);

— кроме того, судебная коллегия считает, что из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на объяснение П.П. как на доказательство по данному делу, поскольку согласно статье 74 УПК РФ объяснения доказательствами по делу не являются и не могут быть использованы в процессе доказывания. (Кассационное определение 1 КСОЮ от 08.02.2022 № 77 472/2022).

— в силу требований ст. 74 УПК РФ, объяснение лица не является доказательством по уголовному делу. Таким образом, данное объяснение не отвечает требованиям законности, в силу положений ст. 75 УПК РФ и не может быть использовано в качестве доказательств виновности Н. и положено в основу выводов обвинительного приговора. (Кассационное определение 8 КСОЮ от 21.09.2021 по делу № 77-3733/2021).

Справедливости ради, нужно отметить, что на практике хоть и очень редко, но иногда встречаются решения, когда суды признают допустимыми доказательствами такого рода объяснения данные в рамках ОРМ, в том числе и оперативную съемку, являющегося его частью, в случаях если заподозренному/подозреваемому/обвиняемому:

— был обеспечен защитник и он участвовал в ходе дачи таких объяснений;

— достоверность этих объяснений подтверждена подписью защитника;

— лицу были разъяснены процессуальные права, и он предупрежден об уголовной ответственности по статьям 307, 308 УК РФ.

Также, затрагивая данную тему, отдельно хотелось бы упомянуть объяснения, которые даются хоть и не в ходе ОРМ, но также активно используются стороной обвинения в качестве доказательств виновности. Речь идёт о протоколах осмотра места происшествия, в которых, помимо результатов осмотра и перечня изъятых предметов, правоохранители хитрым образом, в отсутствие защитника, разъяснения прав и обязанностей, указывают объяснения фактического подозреваемого, где тот полностью признаёт себя виновным и т. д. и т. п.

На практике такого рода протоколы осмотров также признаются судами недопустимыми доказательствами, но, как правило, при отсутствии иных нарушений при составлении данного протокола суды признают их недопустимым доказательством только в той части, где даны объяснения подозреваемого, обвиняемого в отсутствие защитника.

При этом зачастую такого рода объяснения, содержащиеся в протоколах осмотра места происшествия, перекочевывают в протоколы допросов свидетелей (понятых, специалистов, оперативных сотрудников), участвовавших при проведении осмотра.

Эти свидетели, в свою очередь, фактически воспроизводят показания подозреваемого, содержащиеся в протоколе осмотра данные последним в отсутствие защитника, что также влечет признание в этой части показаний таких свидетелей недопустимыми доказательствами, однако это уже тема для отдельной публикации.

Вот некоторые примеры из судебной практики, где суды признают такого рода объяснения, содержащиеся в протоколах осмотра, недопустимыми доказательствами:

— между тем из приговора усматривается, что суд в обоснование вывода о виновности Ч. наряду с иными доказательствами сослался также на протокол осмотра места происшествия от 19 марта 2021 г., в котором отражены не только обстоятельства обнаружения и изъятия свертков с наркотическим средством, а также пояснения Ч. о том, что указанные свертки с марихуаной он раскладывал с целью сбыта. Однако данные Ч. пояснения (показания) в ходе проведения указанного следственного действия, осужденный в судебном заседании не подтвердил и настаивал на том, что приобрел и хранил наркотические средства для собственного употребления. В соответствии с пунктом 1 части 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Кроме того, по смыслу закона, существо осмотра места происшествия заключается в фиксации обстановки на местности, обнаружении и изъятии следов преступления, имеющих значение для уголовного дела, а не в по лучении показаний от подозреваемого или обвиняемого, в связи с чем, указание на пояснения Ч., содержащиеся в протоколе осмотра места происшествия, подлежат исключению из приговора. (Кассационное определение 2 КСОЮ от 20.04.2023 № 77 1342/2023);

— кроме этого в протоколах осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, проведенных при осмотре участков местности по адресу…, а также, приведены сообщенные К. сведения об обстоятельствах, намерениях и целях сбыта обнаруженных наркотических средств. Однако из смысла требований, изложенных в статьях 176, 177 УПК РФ, следует, что осмотр производится с целью обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, фиксации обстановки на местности, обнаружении и изъятии следов преступления, а не в получении показаний от подозреваемого или обвиняемого, порядок получения и условия которых определен иными нормами закона. При таких обстоятельствах ссылка в приговоре в указанной части на показания вышеприведенных свидетелей и сведения, изложенные в приведенных протоколах, как на доказательства виновности К. подлежат исключению, а доводы жалобы в отмеченной части удовлетворению. (Кассационное определение 2 КСОЮ от 13.04.2022 № 77 1422/2022).

Подводя итог, можно с уверенностью сказать, что любые объяснения, которые даются будь то входе оперативно-розыскных мероприятий (до или после возбуждения уголовного дела) или при проведении осмотра места происшествия не могут быть допустимыми доказательствами виновности подозреваемого, обвиняемого, о чем защитнику необходимо заявлять путем подачи ходатайств о признании такого рода объяснений недопустимыми доказательствами и исключении их из материалов уголовного дела.