Экономический анализ права. Введение. Часть 1

Этой статьей я бы хотел открыть дисуссию об этой интересующей меня теме в теории права. Введение запланировано растянуть всего лишь на две части. В нем я бы хотел ознакомить читателя с основными принципами экономического анализа права. Материал подготовлен с использованием трудов классиков этого направления.

Для того, чтобы натолкнуть вас на размышления о необходимости изучения данной дисциплины, я бы хотел начать с несколько отвлеченного, на первый взгляд, утверждения. Дело в том, что человек практически не способен к такому творчеству, которое создавало бы нечто новое. Наше творчество скорее заключается в наблюдении, новой интерпретации увиденного, применении аналогии и тому подобном, чем в создании чего-либо абсолютно нового.

Это может сыграть с нами дурную шутку. Например, очень часто от людей разных профессий можно услышать жалобы на то, что на их предприятии были введены западные стандарты корпоративной этики и прочих непонятных вещей, которые не могут быть легко восприняты трудящимися и вызывают скорее отторжение. Такая же ситуация происходит и в сфере нашего законодательства: присоединяясь к глобальной экономике и используя зарубежные наработки, мы всё чаще принимаем законы, которые не подходят нашему состоянию общества, экономики и права.

Почему это происходит? Потому что мы пытаемся перенять конкретные нормы и решения вместо изучения идеологии и системы мышления. Грубо говоря, это тоже самое, что вместо изучения всей науки архитектуры, мы попытаемся исследовать конкретное здание и аккуратно измерив его, построить такое же. Очевидно, что новое здание будет не только ненадежным, но и не будет отвечать нашим необходимостям. Экономический анализ права как раз и есть одна из таких дисциплин, которую мы бы изучали в “архитектурном”. То есть, эта дисциплина предлагает системный подход к пониманию правовых проблем. Она объединяет как идеологию мышления, так и инструменты для принятия законодательных или судебных решений.

Экономический анализ права зародился на западе в 60-х годах прошлого века и с тех пор успел значительно повлиять на мировоззрение юристов во всем мире. Так как в СССР к экономике подходили как к науке буржуазного общества, у нас это течение развито не было, а с приходом неразберихи 90-х, кажется, так никому по-настоящему и не понадобилось. В рунете можно встретить обсуждение этой отрасли теории права, но там никогда не заходят дальше перечисления рекомендуемой к прочтению литературы и цитирования классиков.

Так как данный подход все еще не получил широкой поддержки нашего профессионального сообщества, то существует масса заблуждений о том, что же представляет собой экономический анализ права. Главный миф, который необходимо уничтожить, это предположение о том, что “экономический анализ” предполагает широкое использование формул, каких-то расчетов и построение графиков, т.е. того, что мы могли бы учить в своем вузе по предмету, в название которого входят такие слова как “экономический”, и уж тем более ”анализ”. Но это не так.

Дело в том, что если попытаться дать наиболее широкое определение экономики, то придется ограничиться тем, что это наука о рациональной деятельности человека. Следовательно, все ее цели сводятся к пониманию этой деятельности и разработки рекомендаций к ее улучшению. Таким образом, экономический анализ права предполагает лишь использование существующих концепций в области экономики при осмыслении правых проблем.

Далее будут изложены основные “хрестоматийные” принципы и идеи.

Эффективность

Основой экономики является идея об эффективности, предполагающая, что все лучшее — это то, что уменьшает затраты при неизменном количестве дохода. Для того, чтобы было понятнее, как применить эту идею в области права, мы должны сделать важное замечание. Дело в том, что нам необходимо расширить понятия затрат и доходов. В данном случае эти понятия связаны с такими категориями, как жизнь, здоровье, бытовой комфорт, моральное состояние человека, время и тому подобное, включая привычные нам активы и обязательства. Одним словом, всё, что может оказаться предметом судебных разбирательств.

К сожалению, единственная причина, из-за которой кто-либо может понести убытки, связанные с вышеозначенными категориями, — это получение дохода кем-либо другим. То есть, истец обычно заявляет о понесенных убытках и требует от ответчика их возмещения в связи с тем, что последний получил доход.

Легко сделать вывод, что идея эффективности рассматривает все правовые отношения как отношения по поводу контрактов (договорное право) и делает предположение, что контракт “как бы” был заключен и под ним понимается действующее законодательство. Соответственно, для того, чтобы не допустить убытки сторон, закон должен обязать нарушителя компенсировать их.

Обратите внимание, эта идеология не ставит перед собой той идеальной цели, при достижении которой возможно отсутствие правонарушений, т.е. случаев причинения убытков. Вместо этого предполагается сведение суммы таких убытков к минимуму. Таким образом, суть идеи об эффективности заключается в том, что совершение любого нежелательного действия должно быть дорогим.

Реализация этого принципа основывается на создании различных стимулов. Они могут быть как положительными, так и отрицательными, заставляя людей принимать полезные решения и избегать нежелательных. Например, к ним относятся штрафы и компенсации убытков за неиспользование дешевых средств решения определенных проблем и напротив, освобождение от обязательств в случае их применения.

Вопросы для размышления:
— Почему в случае ДТП всегда виноват водитель транспортного средства, находящегося сзади?
— Почему аукцион является одним из наиболее эффективных методов продажи собственности?
— Какова цель борьбы с монополиями?

Ex Ante & Ex Post

Как уже было сказано, любые споры связаны с тем, что кто-то понес убытки, а кто-то их причинил. При этом справедливое решение очень редко может вернуть участников процесса в первоначальное положение «как и было». Невозможно вернуть время, здоровье, жизнь или поврежденные активы. Суд может лишь распределить последствия происшествия, обязав нарушителя компенсировать затраты.

Однако, компенсация затрат тоже может считаться затратами. А потому прямое обязательство считается мечом обоюдоострым. В этом месте правовая логика проделывает такой «финт»: поскольку нежелательное происшествие уже произошло, то приоритетным должно считаться такое решение, которое не допускает таких происшествий вновь, а не компенсирующее произошедшее в прошлом. Этот подход очень тесно связан с идеей эффективности и ставит перед собой задачу правильной расстановки приоритетов при вынесении решения.

Рассмотрим такой случай:
Грабитель врывается в банк и берет заложника. Персонал, будучи в смятении, не отвечает на требование грабителя выдать деньги и грабитель убивает заложника, после чего скрывается с места преступления. Следствие не смогло найти преступника. Родственники погибшего заложника требуют компенсации от банка.

С точки зрения родственников погибшего заложника, будет справедливым обязать банк выплатить такую компенсацию, т.к. человеческая жизнь стоит гораздо большего, чем деньги, которые требовал грабитель. Однако суд не удовлетворяет данный иск и оставляет банк безнаказанным. Казалось бы, адвокат истца мог бы сделать интересный пост в своем блоге о том, что суд куплен банком.

Если бы он это сделал, то он упустил бы другую сторону дела. Дело в том, что если бы суд удовлетворил иск, то в следующий раз банку было бы выгоднее удовлетворить требование грабителя. А это значит, что для потенциальных грабителей появился бы стимул снова взять заложника. Таким образом, в данном случае судей волновал вопрос не справедливости наказания виновных, а предупреждение возникновения подобных преступлений вновь.

Разумеется, суд не всегда будет использовать именно этот подход, но грамотный судья или законодатель всегда будет рассматривать дело с двух сторон. Во-первых, огладываясь назад и принимая во внимание требования участников процесса относительно справедливости уже случившегося происшествия. Во-вторых, заглядывая в будущее и предупреждая новые случаи причинения ущерба. В академической литературе первый подход называется Ex Post, а второй — Ex Ante.

“Предельная стоимость” закона

Австрийская экономическая школа развила очень любопытный подход к пониманию экономических процессов. Этот подход стал называться маржинальным и имеет в своей основе понятие о пределе, как об изменении стоимости товара при изменении потребления на одну единицу. Возникновение этой теории привело к объяснению множества явлений как на макроуровне, так и в сфере личного потребления или производства в рамках одного предприятия.

В юридической сфере мы также можем применить подобный подход. Подобно тому, как изменение цены на 1 рубль повлияет только на тех, кому этот рубль важен, так и каждое решение в правовой сфере устанавливает новую грань, за которой может оказаться определенный круг лиц. Мышление “на грани”, или в рамках маржинализма (далее будет использоваться этот термин), предполагает принятие во внимание не всех пользователей закона или “среднего” гражданина, но наиболее чувствительную к изменениям группу.

Хорошим примером может послужить антитабачное законодательство (обратите внимание на публичное обсуждение нового проекта закона здесь). Законодательство устанавливает границы потребления табака, ужесточая условия рекламы табачных изделий, ограничивая количество мест, разрешенных для курения, исключая возможность приобретения табака несовершеннолетними. То есть закон влияет не на всех курильщиков в целом, запрещая курение табака, но на тех, кто размышляет о том, чтобы бросить или наоборот, начинает курить. Тем самым закон создает стимулы перейти на “светлую сторону”. Это наиболее простой пример, позволяющий понять суть данного принципа.

Помимо прочего, маржинальный подход оказался очень востребованным в теории наказания. Например, если мыслить в целом о всех преступниках, то покажется, что смертная казнь может оказаться эффективным методом. Кстати, в последнее время в рунете появилась новая волна обсуждений этого вопроса (например, в блоге у Владимира Вольфовича). В особенности любят приводить в пример Китай, в котором применяется высшая мера даже к коррупционерам и расхитителям госимущества. Однако при рассмотрении дела с позиции “маржинального преступления”, эта норма оказывается малоприменимой.

Классический пример рассматривает дело убийцы. Если закон дает высшую меру за одно умышленное убийство, то человек теряет всякие стимулы к тому, чтобы не совершить еще одно. В случае со взяточниками это еще сложнее. Как определить точную “расстрельную” грань? Что может остановить коррупционера при переходе через нее?
Проблемы, приведенные здесь отражают необходимость законодателя и судьи быть “инженерами” наказания, рассчитывая целую шкалу стимулов для потенциального преступника.


Продолжение следует.