Найти юриста / адвоката / эксперта
Как уже освещалось в моих публикациях ранее, «порталы знакомств», а так же порталы многих других «посредников» и практики их бизнеса на посредническом рынке были и остаются фигурантами судебных дел в Германии.
И казалось бы, куда там ищущим иностранцам тягаться в тонкостях немецкого права, если сами местные граждане становятся жертвой посредника и обращаются в судебные инстанции за поиском правды. Обращалась и ко мне как-то пользователь таких посреднических услуг.
И вот некоторые позитивные новости не только для моего доверителя, но и для всех, кто найдёт в нижеследующем свою или подобную ситуацию с применяемыми практиками любого посредника, как бы он себя не называл: компания, агенство, бюро, маклер, дилер и т.д.
1. Обычной и неоспоримой практикой за «услуги сводничества» является предоплата за те или иные действия. На своей странице посредник предлагал т.н. «Премиум-услуги» или «Премиум-членство» с определённым сроком действия, за что взималась предоплата. Например годовое участие предлагалось за предоплату в размере около 475 евро.
При этом, досрочное расторжение хоть и было возможно, но возврат предоплаченной суммы исключалось условиями участия. Только в случае, если причиной расторжения являлись бы основания, относящиеся к действиям посредника, только в том случае предусматривался частичный возврат заранее оплаченного.
Предусмотренное законом право досрочного расторжения любых услуг (включая посреднические) без указания причин (см. § 627 BGB) в данном случае посредник решил в своих положениях обойти и «урезать» из для своих «Премиум-пользователей».
Такие условия явно ущемляют права потребителя и необоснованно обременяют его возможность отказаться от услуг без финансовых последствий, как обосновал Высший Земельный Суд г. Дрездена (см. ном акт. 14 U 603/14).
2. Даже если посредник не ограничил в своих условиях права своего «партнёра» и потребитель может пользоваться правами расторжения, предусмотренными нормами Гражданского Кодекса, посредник не оставляет своих попыток обойти возможность реализации и осуществления своего права досрочного расторжения потребителем. Такие изощрения достойны внимания и особенно в том случае, когда они не очевидны и замаскированы под безобидные казалось бы условия.
И вновь право на досрочное расторжение договора стало предметом спора, но на этот раз не в своей сути, а в плане «формы исполнения», мол, расторгать можно, но только вот эдак и вот так, и не иначе.
«Чего-о-о-о?» — подумал один пользователь, вчитавшись в положения. И он был прав, как показало решение судебной инстанции. На этот раз условия говорили о том, что заключённый с помощью интернета (то есть на портале посредника) договор не может быть расторгнут по электронной почте, то есть по мейлу.
Для расторжения посредник требовал от потребителя «быть онлайн» и пользоваться предусмотренными на портале опциями и обязательно указывать «выделенные ему» номера, коды, пароли и т.д. для проведения тех или иных транзакций, включая расторжение. Иными словами, для реализации своего права расторжения договора потребитель должен зарегистрироваться и использовать исключительно те опции, которые предусмотрены порталом.
В таких условиях Высший Земельный Суд г. Мюнхена в октябре прошлого года (см. ном. акт. 29 U 857/14) усмотрел целенаправленные действия посредника, усложняющие и затягивающие реализацию права на расторжение, а так же умышленную постановку права расторжения в зависимость от функциональности тех или иных опций, выделяемых кодов или номеров потребителю, что, будучи в сфере полного контроля самого посредника, односторонне ущемляет всё то же право потребителя на «беспрепятственное» расторжение.
Такие ограничения по форме расторжения договора и условия реализации права расторжения, так же являются недопустимыми.
3. Ещё одна компания, имеющая в своём названии слово «Элита», видимо посчитала, что её клиенты денег вообще не считают и готовы на любые условия, предложенные компанией.
«Что позволено Юпитеру, то нельзя ...» — все знают это выражение. Вот и в данном случае «Юпитером» посчитал себя всё тот же посредник, которому в отношениях с потребителем, пришлось остаться со сломанным рогом, как видно из ещё одного прецедента и решения судебной инстанции.
А думал «псевдо-юпитер» наверное так: Если можно расторгать договор по е-мейлу, то наверное можно слать напоминания об очередной оплате услуг по мейлу и «впаривать» за такое напоминание аж целых 12,50 Евро.
Напомню, что всем гражданам страны известно, что в случае, если вы забыли оплатить те или иные счета, вы получите в течение 2 недель после пропущенного срока платежа первое напоминание, затем второе и спустя ещё неделю третье, последнее, уже «предупреждение» с указанием на последствия и установление окончательных сроков оплаты.
Такой привычный ход напоминаний посредник в данном случае решил «форсировать» тем, что во-первых напоминания отправлялись по электронной почте, а во-вторых, уже второе напоминание сопровождалось т.н. требованием оплатить расходы за «обработку напоминания» (Bearbeitungsgebühr) в размере 12,50 евро.
«Какая такая обработка?» — удивлённо решил уточнить суд, с просьбой обосновать, как конкретно образовались такие расходы при «отсылке мейла».
В своём решении от июля прошлого года Земельный Суд Гамбурга (см. ном. акт. 312 O 36/14) без особой «глубины и широты» обосновал, что отсылка сообщения по электронной почте, даже с учётом рабочего времени сотрудника и учитывая существование у компании формуляров-заготовок для любого рода напоминаний на любой стадии, не может обосновывать возникновение таких расходов.
В то же время даже отнести такие расходы к требованиям возмещения любых видов «ущерба» недопустимо, так как отсутствует обоснование наличия ущерба именно в таком размере. А процесс напоминаний и возможность наличия «забывчивых» партнёров, относится к обычным коммерческим рискам любой компании.
Из вышеуказанных прецедентов видно, на сколько внимательным следует быть потребителю в своих отношениях с посредниками, оказывающими те или иные услуги и на сколько изобретательным может быть компания, предлагающая работать по заранее разработанным, стандартным условиям.
Рассмотреть и распознать те или иные риски, которые ожидают потребителя при одобрении предлагаемых условий можно лишь «вооружённым глазом» и с помощью применения профессиональных знаний.
________________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
И казалось бы, куда там ищущим иностранцам тягаться в тонкостях немецкого права, если сами местные граждане становятся жертвой посредника и обращаются в судебные инстанции за поиском правды. Обращалась и ко мне как-то пользователь таких посреднических услуг.
И вот некоторые позитивные новости не только для моего доверителя, но и для всех, кто найдёт в нижеследующем свою или подобную ситуацию с применяемыми практиками любого посредника, как бы он себя не называл: компания, агенство, бюро, маклер, дилер и т.д.
1. Обычной и неоспоримой практикой за «услуги сводничества» является предоплата за те или иные действия. На своей странице посредник предлагал т.н. «Премиум-услуги» или «Премиум-членство» с определённым сроком действия, за что взималась предоплата. Например годовое участие предлагалось за предоплату в размере около 475 евро.
При этом, досрочное расторжение хоть и было возможно, но возврат предоплаченной суммы исключалось условиями участия. Только в случае, если причиной расторжения являлись бы основания, относящиеся к действиям посредника, только в том случае предусматривался частичный возврат заранее оплаченного.
Предусмотренное законом право досрочного расторжения любых услуг (включая посреднические) без указания причин (см. § 627 BGB) в данном случае посредник решил в своих положениях обойти и «урезать» из для своих «Премиум-пользователей».
Такие условия явно ущемляют права потребителя и необоснованно обременяют его возможность отказаться от услуг без финансовых последствий, как обосновал Высший Земельный Суд г. Дрездена (см. ном акт. 14 U 603/14).
2. Даже если посредник не ограничил в своих условиях права своего «партнёра» и потребитель может пользоваться правами расторжения, предусмотренными нормами Гражданского Кодекса, посредник не оставляет своих попыток обойти возможность реализации и осуществления своего права досрочного расторжения потребителем. Такие изощрения достойны внимания и особенно в том случае, когда они не очевидны и замаскированы под безобидные казалось бы условия.
И вновь право на досрочное расторжение договора стало предметом спора, но на этот раз не в своей сути, а в плане «формы исполнения», мол, расторгать можно, но только вот эдак и вот так, и не иначе.
«Чего-о-о-о?» — подумал один пользователь, вчитавшись в положения. И он был прав, как показало решение судебной инстанции. На этот раз условия говорили о том, что заключённый с помощью интернета (то есть на портале посредника) договор не может быть расторгнут по электронной почте, то есть по мейлу.
Для расторжения посредник требовал от потребителя «быть онлайн» и пользоваться предусмотренными на портале опциями и обязательно указывать «выделенные ему» номера, коды, пароли и т.д. для проведения тех или иных транзакций, включая расторжение. Иными словами, для реализации своего права расторжения договора потребитель должен зарегистрироваться и использовать исключительно те опции, которые предусмотрены порталом.
В таких условиях Высший Земельный Суд г. Мюнхена в октябре прошлого года (см. ном. акт. 29 U 857/14) усмотрел целенаправленные действия посредника, усложняющие и затягивающие реализацию права на расторжение, а так же умышленную постановку права расторжения в зависимость от функциональности тех или иных опций, выделяемых кодов или номеров потребителю, что, будучи в сфере полного контроля самого посредника, односторонне ущемляет всё то же право потребителя на «беспрепятственное» расторжение.
Такие ограничения по форме расторжения договора и условия реализации права расторжения, так же являются недопустимыми.
3. Ещё одна компания, имеющая в своём названии слово «Элита», видимо посчитала, что её клиенты денег вообще не считают и готовы на любые условия, предложенные компанией.
«Что позволено Юпитеру, то нельзя ...» — все знают это выражение. Вот и в данном случае «Юпитером» посчитал себя всё тот же посредник, которому в отношениях с потребителем, пришлось остаться со сломанным рогом, как видно из ещё одного прецедента и решения судебной инстанции.
А думал «псевдо-юпитер» наверное так: Если можно расторгать договор по е-мейлу, то наверное можно слать напоминания об очередной оплате услуг по мейлу и «впаривать» за такое напоминание аж целых 12,50 Евро.
Напомню, что всем гражданам страны известно, что в случае, если вы забыли оплатить те или иные счета, вы получите в течение 2 недель после пропущенного срока платежа первое напоминание, затем второе и спустя ещё неделю третье, последнее, уже «предупреждение» с указанием на последствия и установление окончательных сроков оплаты.
Такой привычный ход напоминаний посредник в данном случае решил «форсировать» тем, что во-первых напоминания отправлялись по электронной почте, а во-вторых, уже второе напоминание сопровождалось т.н. требованием оплатить расходы за «обработку напоминания» (Bearbeitungsgebühr) в размере 12,50 евро.
«Какая такая обработка?» — удивлённо решил уточнить суд, с просьбой обосновать, как конкретно образовались такие расходы при «отсылке мейла».
В своём решении от июля прошлого года Земельный Суд Гамбурга (см. ном. акт. 312 O 36/14) без особой «глубины и широты» обосновал, что отсылка сообщения по электронной почте, даже с учётом рабочего времени сотрудника и учитывая существование у компании формуляров-заготовок для любого рода напоминаний на любой стадии, не может обосновывать возникновение таких расходов.
В то же время даже отнести такие расходы к требованиям возмещения любых видов «ущерба» недопустимо, так как отсутствует обоснование наличия ущерба именно в таком размере. А процесс напоминаний и возможность наличия «забывчивых» партнёров, относится к обычным коммерческим рискам любой компании.
Из вышеуказанных прецедентов видно, на сколько внимательным следует быть потребителю в своих отношениях с посредниками, оказывающими те или иные услуги и на сколько изобретательным может быть компания, предлагающая работать по заранее разработанным, стандартным условиям.
Рассмотреть и распознать те или иные риски, которые ожидают потребителя при одобрении предлагаемых условий можно лишь «вооружённым глазом» и с помощью применения профессиональных знаний.
________________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Виталий, спасибо за интересный обзор немецкой судебной практики по вопросу расторжения договоров пользователей с компаниями оказывающими онлайн-услуги, но на мой взгляд, тут не всё так однозначно, как может показаться на первый взгляд, т.к.
— услуга услуге рознь, и исполнитель далеко не всегда может вернуть (по крайней мере без неоправданных финансовых потерь) предоплату, при отказе пользователя от договора (оплаченных им услуг). Одно дело — отказ от участия в розыгрышах, играх, и т.п., но если речь идёт о более серьёзных сервисах/услугах, таких как просмотр лицензионного видео, или доступу к различным хранилищам контента, всё может быть иначе.
К примеру: я заказал и оплатил просмотр пакета фильмов в одном из онлайн-кинотеатров, т.к. получил возможность в течение месяца смотреть любые фильмы из предлагаемого набора, в любое удобное мне время. Исполнитель (владелец сайта) получив мою предоплату, сделал лицензионные отчисления правообладателям, зарезервировал для меня определённую «машинную мощность» своего сервера и полосу пропускания канала связи, и даже уплатил налоги.
И тут я, просмотрев начало (или до середины, или вообще не став смотреть все фильмы из набора, т.к. хотел посмотреть всего один) нескольких фильмов, заявляю об отказе от дальнейшего пользования услугой и требую возврата части своей предоплаты. Что мне ответят? Правильно — «отдыхай». И будут правы, по причинам, перечисленным в предыдущем абзаце, т.к. по крайней мере по российскому праву (и здравому смыслу), потребитель вправе расторгнуть договор об оказании услуг в любое время, оплатив фактически понесённые исполнителем затраты.
Конечно, описанное в статье, требование оплатить отправку электронного напоминания о необходимости оплаты, является примером патологической жадности, но ведь это всего лишь один из частных случаев, а случаи бывают разные ;)
Исполнитель (владелец сайта) получив мою предоплату, сделал лицензионные отчисления правообладателям, зарезервировал для меня определённую «машинную мощность» своего сервера и полосу пропускания канала связи, и даже уплатил налоги
Очень верно замечено! Если бы деньги пользователя / клиента / покупателя, просто лежали, может быть возврат был бы и проще, но ведь они уже «ушли» другим поставщикам, в налоговую и т.п.
Уважаемый Иван Николаевич,
благодарю за расширенный комментарий с примером. Из него вижу, насколько разнится в некоторых тонкостях и подходах к ситуации право в разных странах. В статье не зря упомянуто понятие «типичные/обычные коммерческие риски». Думаю, что если бы Ваш пример рассматривался бы с применением немецких норм, то оплаченные лицензионные отчисления во-первых относились бы именно к таким «типичным» рискам и во-вторых модель бизнеса, которая строится на «обхождении» прав потребителя или усложнении их реализации наверняка сочли бы несостоятельной.
Кроме того у нас изначально применяется т.н. «принцип абстракции» (о котором можно писать докторские), который кратко можно продемонстрировать на Вашем примере тем, что вся бухгалтерия компании и отношения компании с третьими (включая оплаты лицензий для реализации собственной бизнес-модели) на отношения с потребителем ну никак не влияют и тем более не могут приниматься к рассмотрению в виде «оправдания» для составления таких условий, которые «обрезают» заложенные в ГК права.
Ну в общем: на попытку смешать воду с маслом, вам выдадут две пробирки, для масла и для воды и скажут: «мы не алхимическая лаборатория, у нас закон».
Более того, нельзя путать «возврат» и «компенсацию». Так, в процессе по Вашему примеру может возникнуть ситуация, когда адвокат потребителя может заранее просчитать размер и шансы встречных исков посредника и сообщить, что выиграв «возврат» он рискует оказаться в проигрышном процессе по «компенсациям» от компании, тем более в том случае, если компания-посредник наверняка не является причиной расторжения (напр. фильм не понравился). Такие «разборки» можно заранее не рекомендовать к инициации.
Ещё раз благодарю за комментарий с примером, который прекрасно вписывается в тему.
Благодарю за развёрнутое сравнение, и немного добавлю об особенностях российских реалий — у нас, компания работающая легально и открыто, «в белую», при любом перечислении, любой суммы физическому лицу, обязана его идентифицировать и передать сведения о платеже в налоговый орган, либо заплатить с этой суммы налоги и штрафы.
Не думаю, что пользователи сервиса, описанного в Вашей статье, согласятся раскрыть все свои персональные данные не только исполнителю, но и налоговому ведомству ;)
Уважаемый Vitaliy, меня больше всего поразила наглость в виде 12,5 евро за напоминание об оплате, — это почти как «поставить на счетчик»!
И даже не верится, что в Германии настолько процветают клубы знакомств, что люди готовы «отстегивать» немалые деньги за них…
Уважаемая Екатерина Александровна,
иногда я сам тоже забываю оплатить тот или иной потребительский счёт, затерявшийся в стопке почты или «засортированный» в «чужую» папку. Получая первое напоминание, разумеется его отыскиваю и оплачиваю.
Но многие компании злоупотребляют своим положением «кредитора» и уже в первом же напоминании к основному платежу прибавляют 3, 5 или даже 7 евро с пометкой «расходы напоминания», (Mahnkosten) расчитывая при этом на правовое незнание и «стыдливую смиренность» забывчивого потребителя, который наверняка оплатит эти «чаевые». Однако в первом напоминании этого делать неследует, т.к. существует целый ряд норм, подкреплённых прецедентной практикой, из которых следует, что почти всегда такие попытки по разным причинам необоснованы, а значит требование оплаты «расходов по напоминанию» можно оставить без внимания и неоплачивать. Разумеется следует проанализировать конкретную ситуацию и выявить причину «недопустимости» требования (что происходит обычно за считанные минуты). Причин может быть целая масса. Об этом — в моих предыдущих и последуюших публикациях о правах потребителя в Германии.
Тогда надо вообще ничего не напоминать, а сразу же взыскивать через суд.
Уважаемый Владислав Александрович
вынужден Вас разочаровать: должно быть как минимум 3 напоминания, после которых вообще возможно обращение к судебной системе с «просьбой разобраться».
Иск же после оплаты судебных взносов проверяется (помошником) прежде всего на его формальную допустимость, т.е. включая пункы проверки: «отсутствие признака злоупотребления правом» и «использование всех возможностей внесудебного урегулирования».
Именно НЕвыполнение этих 2 пунктов контроля допуска иска по «формальным признакам» будет обоснованием для отклонения иска о взыскании. Так что пытаться урегулировать любой спор включая напоминания нужно
1) правильно,
2) «до последнего»,
3) с минимальными расходами,
4) соблюдая признанные прецедентной практикой принципы.
Вот как раз пунктами 1) и 4) большинство компаний и их «менеджеры» среднего звена не владеют, их шефы экономят на юридической помощи и обучении персонала, а в результате «платят дважды»!
Уважаемый Vitaliy Haupt, три напоминания, как то у Вас по человечески. Поэтому вынужден у Вас спросить, а забывчивость по отношению к государственным органам также требует от государственных органов три напоминания, или государство в Германии — это Юпитер, которому никогда не сломать его рогов?:?
Уважаемый Евгений Алексеевич,
разница между напоминаниями от государства и напоминаниями от частных кредиторов в том, что для действий гос.органов применимы нормы административного права, которые регулируют взаимоотношения «орган — лицо», в отличае от взаимоотношений «лицо — лицо», к которым применимы нормы гражданского права.
Для наглядности: любые действия госоргана являются сами по себе «административным актом» включая напоминание об оплате. А осуществление такого акта должно соблюдать целый ряд т.н. «предпосылок» его выпуска, напр. «необходимость», «обоснованность», «соразмерность» и.д. Эти требования заложены в соответствующих нормах, напр. оплата судебных издержек, сборов регулирует GKG, оплаты штрафов, пеней и т.д. — VwVfG.
Грубо говоря: «Юпитер, работает по своим законам, которые он себе же и пишет, т.е. имеет курс. Роги, подлежащие облому, скорее у быка. Юпитера можно лишь сбить с курса, зная, по какому курсу и с какой скоростью он движется.»
Уважаемый Vitaliy Haupt, у нас по гражданскому праву государственные органы и органы местного самоуправления в сделках с юридическими лицами и гражданами выступают равноправными субъектами как «лицо-лицо». Есть ли нечто подобное у Вас? И если есть, то действует ли тот же общий принцип тройного предупреждения?
Уважаемый Евгений Алексеевич,
так то ж «сделка», между «органом и лицом» — тогда разумеется стороны должны быть равны и руководствоваться общегражд. нормами. Да, есть такое. Но в вопросах администрирования, регулирования, санкционирования и пр. совсем другое дело, там «акт» отношений заведомо неравных субъектов. Вот такое «кино для взрослых»… Количество напоминаний в таком акте зависит от многих факторов конкретных отношений и невсегда совпадает с требованиями гражданского права. Пример: к штрафам, возвратам субсидий, оплатам суд. расходов и т.д. применимы указанные выше нормы административного права. Тут «сделок нет», есть «обязываюшее регулирование».
Вот как раз пунктами 1) и 4) большинство компаний и их «менеджеры» среднего звена не владеют, их шефы экономят на юридической помощи и обучении персонала, а в результате «платят дважды»!
Какая красота! У нас это называется «чтобы купить жене меха — найди пухового лоха».
Красота,
Да вот не та!
Мех обычно из кота!