Найти юриста / адвоката / эксперта
ПОД ЗНАКОМ КАЧЕСТВА
Квалификационная комиссия – мера работы всех адвокатов
К настоящему моменту сформулированы три подхода в определении надлежащего исполнения адвокатом своих обязательств: по усмотрению, на основе прецедента и с опорой на единые стандарты. В большинстве случаев сейчас применяется первый подход.
Закрепление в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» такого основания прекращения статуса адвоката, как неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, предопределило возникновение дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов РФ по поводу оценки качества адвокатских услуг.
Неисполнение профессиональных обязанностей
Наиболее «простым» для квалификационных комиссий при адвокатских палатах оказалось определить понятие «неисполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей». Была выработана следующая формула для определения факта неисполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем: адвокат взял деньги, но ничего не сделал.
Так, совет АП Воронежской области по делу адвоката С.П.Ю. вынес следующее решение: «Адвокат С.П.Ю., заключив соглашение на ведение гражданского дела Б., не исполнил своих обязанностей перед доверителем, а именно: в течение более чем четырех месяцев (с октября 2004 г. по февраль 2005 г.) не составил исковое заявление, не подал иск в установленном законом порядке в суд, не информировал доверителя о ходе ведения дела, уклонялся от телефонных и иных переговоров, не возвратил доверителю принадлежащие ему документы по его требованию» (Дисциплинарная практика адвокатских палат субъектов РФ // melnichenko.t-k.ru/).
Но не все адвокатские палаты единообразно определяют термин «неисполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей пред доверителем». Так, некоторые адвокатские палаты наказывают своих адвокатов за «непредоставление квалифицированной юридической помощи» или «неуважение к обратившемуся к адвокату за помощью доверителю».
КПЭА о ненадлежащем исполнении обязанностей
Более сложным для правоприменителей оказалось сформулировать содержание понятия «ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей». Дело в том, что Кодекс профессиональной этики адвокатов содержит лишь отдельные указания, толкование которых может дать понимание того, что значит надлежаще исполнить свои обязанности перед доверителем. Одно из указаний содержится в п. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката: адвокату вменяется в обязанность в определенных кодексом случаях обжаловать приговор.
Например, квалификационная комиссия при АП Орловской области, вынося заключение о ненадлежащем исполнении адвокатом М. своих обязательств перед доверителем, указала: «Учитывая имущественное положение Р. (не работающего и не получающего дохода), иные обстоятельства, а также тот факт, что право Р. на личное участие в деле при рассмотрении вопросов, решаемых судом одновременно с постановлением приговора, было нарушено, имелись основания для обжалования постановления Орловского областного суда от 21 сентября 2009 г., в связи с чем адвокат М. должен был подать кассационную жалобу на вышеуказанное постановление суда. Неисполнение указанной обязанности свидетельствует о ненадлежащем исполнении адвокатом М. своих обязанностей перед доверителем».
Попытки некоторых палат расширительно толковать некоторые положения Кодекса профессиональной этики в плане наложения на адвоката некоторых обязанностей перед доверителем было отвергнуто судебными инстанциями. Так, на попытку вменить адвокату в обязанность ведение адвокатского досье суд отреагировал следующим образом: «При этом обязательность ведения адвокатского производства (досье) нормативным актом не закреплена (соответствующее решение совета ПАСО № 07-03-10/СП от 29 марта 2007 г., которое носит рекомендательный характер, было принято после вынесения оспариваемого решения, а ссылка на ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката в данной части, по мнению суда, несостоятельна, поскольку данная норма не конкретизирует именно данной обязанности адвоката)» (Профессиональная этика адвокатов: Сб. материалов / Сост. Н.М. Кипнис. М., 2008. С. 305).
Три подхода в определении надлежащего исполнения обязанностей
При фактическом отсутствии нормативного закрепления вопросов о ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязательств перед доверителем были сформулированы три подхода в определении надлежащего исполнения адвокатом своих обязательств: по усмотрению, прецедентное и стандартное.
По усмотрению
Данный подход является сегодня доминирующим и может быть определен формулой, полученной путем приложения к данной проблеме известного высказывания философа Протагора: «Квалификационная комиссия есть мера работы всех адвокатов: исполняющих свои обязательства, что они исполняют, не исполняющих, что они не исполняют». То есть в процессе рассмотрения каждого конкретного случая квалификационная комиссия, а затем и совет адвокатской палаты решает, надлежаще ли адвокат выполнил свои профессиональные обязанности.
Основным доводом к подобному подходу является убежденность ряда членов квалификационных комиссий и советов адвокатских палат в том, что адвокатские услуги невозможно стандартизировать. Каждый случай является уникальным. И только филигранная интеллектуальная обработка этого случая членами квалификационной комиссии может привести к правильному пониманию того, исполнил ли адвокат в этом уникальном случае свои обязательства.
Однако этот подход входит в противоречие с самой сущностью права. Ведь право и есть результат интеллектуальной деятельности по формализации бесчисленных вариантов общественных отношений. И утверждать, что уникальность ситуаций, требующих оценки качества адвокатских услуг, делает невозможным их формализацию, значит объявить о фиктивности права вообще. Такой подход еще в XIX в. описал в своих стихах поэт-юморист Б.Н. Алмазов:
Широки натуры русские,
Нашей правды идеал
Не влезает в формы узкие
Юридических начал…
Второй довод в пользу усмотрительного подхода – его распространенность и продолжительность существования (с 2003 г.). Однако все большее количество судебных решений, отменяющих решения квалификационных комиссий и советов адвокатских палат, а также недовольство рядовых адвокатов говорят об исчерпании ресурсов усмотрительного подхода. Все более рельефно проявляются его недостатки. Вот лишь некоторые из них.
Пестрота правоприменительной практики. Бывший помощник присяжного поверенного Владимир Ульянов утверждал: «Законность не может быть Калужская и Казанская, а должна быть единая всероссийская и даже единая для всей Федерации Советских республик» (Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т. 45. С. 198). Решения квалификационных комиссий и советов адвокатских палат демонстрируют порой диаметрально противоположные подходы к одной и той же ситуации, связанной с надлежащим исполнением адвокатом своих обязательств перед доверителем.
Например, некоторые адвокатские палаты считают отсутствие адвокатского досье (производства) неисполнением адвокатом своих обязательств. Более того, ненадлежащим исполнением является не только отсутствие досье, но и ненадлежащее его содержание. Так, АП Нижегородской области посчитала, что адвокат ненадлежащее исполнил свои обязательства, поскольку в его адвокатском досье «практически не содержатся выписки из материалов дела, тезисы защитительной речи адвоката» и отсутствуют «финансовые документы, подтверждающие оприходование гонорара».
Другие палаты считают ведение адвокатского досье вовсе необязательным. В этом их поддерживает и российское правосудие. В своем решении от 18 июня 2007 г. районный суд г. Самары указал, что «сам по себе факт отсутствия адвокатского производства не предполагает ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей» (Профессиональная этика адвокатов: Сб. материалов / Сост. Н.М. Кипнис. М., 2008. С. 305).
Часть палат не признает само по себе отсутствие адвокатского производства (досье) ненадлежащим исполнением обязательства перед доверителем, но указывает: «Отсутствие адвокатского производства по делу дало основание квалификационной комиссии считать установленным обоснованность доводов, изложенных в жалобе, и сделать вывод о том, что адвокат неквалифицированно оказала юридическую помощь своему доверителю». Подход весьма любопытный – не ведешь адвокатское досье – несешь риск быть привлеченным к ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязанностей перед доверителем. Указанный подход входит в противоречие с объявленной самим же адвокатским сообществом презумпцией невиновности адвоката, обвиняемого в совершении профессионального правонарушения. Фактически вводится презумпция виновности адвоката – не ведешь досье, значит виновен.
Рассмотренная ситуация демонстрирует отсутствие единообразия правоприменительной практики адвокатских палат при привлечении адвокатов к профессиональной ответственности. Это приводит к тому, что одно и то же деяние адвоката в одном субъекте РФ является правонарушением, а в другом нет, что, в свою очередь, нарушает единство правового пространства России.
Завышенные требования к адвокатам при рассмотрении вопроса о надлежащем исполнении ими своих профессиональных обязанностей выявляются при анализе ряда заключений квалификационных комиссий. Так, адвокатам ставятся в вину следующие деяния: составление неполного перечня документов, которые должны быть приобщены к исковому заявлению; невозврат доверителю доверенности; ненаписание запроса о тяжелом заболевании доверителя и, наконец, невыполнение своевременно требования доверителя о предоставлении отчета о проделанной работе.
Теоретически объем адвокатской услуги может быть безграничным: от составления искового заявления до постоянного физического сопровождения клиента в ночное время. Однако подобная безграничность является абсурдной. Весьма сомнительно, что хотя бы один адвокат – член квалификационной комиссии, предъявившей к обвиняемому адвокату требование о необходимости предоставления отчета о проделанной работе, мог бы предоставить подобный отчет из своей адвокатской практики.
В своей профессиональной деятельности многие адвокаты сталкиваются с таким явлением, как судебное усмотрение, порой переходящее в судебный произвол. Так почему же в своей корпорации адвокаты воссоздали подобную систему, которую можно обозначить как произвол квалификационных комиссий?
Наличие существенных ошибок в работе квалификационных комиссий и советов адвокатских палат по вопросу привлечения адвокатов к профессиональной ответственности за ненадлежащее выполнение своих профессиональных обязанностей связана, в частности, со слабой научной проработанностью этих вопросов. Приведем пример заблуждения, свойственного для всех адвокатских палат РФ. Адвокатские палаты решили, что надлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей перед доверителем предполагает не только оказание им квалифицированной юридической помощи, но и оформление договорных правоотношений с доверителем. Соответственно, незаключение соглашения приравнивается к неисполнению обязательств перед доверителем. В данном случае допущено смешение двух видов профессиональных правонарушений адвокатов: ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей и финансовая дисциплина адвоката.
Юридически эта логика небезупречна. В обязанность адвоката входит заключение письменного соглашения с доверителем. Но доверитель пришел к адвокату вовсе не за этой услугой, он пришел за разрешением своих юридических проблем. Но даже если признать за адвокатом обязанность при оказании юридической помощи заключить между самим собой и клиентом соглашение об оказании адвокатских услуг, встает проблема личной заинтересованности – адвокат входит в противоречие с рядом требований адвокатской этики: конфликт интересов (потенциальная возможность конфликта между собой и доверителем по поводу соглашения), личная заинтересованность (заключает соглашение в свою пользу) и т.п.
Приведенный анализ позволяет сделать вывод: правовая конструкция «неисполнение обязательств перед доверителем» стала каучуковой – ее можно как угодно растянуть и подвести под нее любое деяние адвоката, что позволяет в дисциплинарном производстве не слишком заботиться о законной, а иногда и просто о логической мотивировке применения этой конструкции.
Прецедентный подход
Официально прецедентный подход был сформулирован на круглом столе «Актуальные вопросы дисциплинарного производства квалификационных комиссий адвокатских палат субъектов Российской Федерации», который состоялся в июле 2010 г. (Стандарты качества // «АГ». № 15. 2010). Он заключается в систематическом обобщении дисциплинарной практики адвокатских палат для выработки единых подходов к разрешению сложных вопросов качества адвокатских услуг.
Зарождение этого подхода началось в 2008–2009 гг. и связано с работой Адвокатской палаты г. Москвы и Московского представительства Американской ассоциации юристов (ABA ROLI). Работа заключалась в обобщении дисциплинарной практики адвокатских палат по привлечению адвокатов к профессиональной ответственности. Основателем этого подхода по праву можно считать члена квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы Н.М. Кипниса.
Ученым была произведена инкорпорация дисциплинарных прецедентов квалификационных комиссий и советов адвокатских палат РФ. Именно подобная инкорпорация позволила выявить все приведенные выше недостатки усмотрительного подхода: пестрота правоприменительной практики, завышенные требования, возможность злоупотреблений. Отмечая прогрессивность прецедентного подхода, остановимся и на его недостатках.
Не закреплена законодательно обязательность дисциплинарного прецедента для квалификационной комиссии и совета адвокатской палаты. Сегодня даже для одной и той же комиссии ее же решение не будет являться обязательным образцом при рассмотрении ею других подобных дел. Любопытным в этой связи выглядит практика Совета АП г. Москвы. Эта палата взяла на вооружение опыт обобщения практики высшими судами России, и, основываясь на своих дисциплинарных прецедентах, издала несколько разъяснений по вопросам профессиональной этики адвоката (Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2003. Вып. 1. С. 30–31; вып. 11–12 (13–14). С. 40–41; 2007. Вып. № 1 (39). С. 103–104). Однако другие адвокатские палаты не спешат воспользоваться подобным опытом.
Прецедентное право предполагает наличие высшего правоприменительного органа, чье решение по делу станет обязательным для других правоприменителей. Сегодня в России отсутствует единый высший правоприменительный орган по привлечению адвокатов к профессиональной ответственности. При наличии 83 равных по правовому статусу квалификационных комиссий и советов адвокатских палат говорить о едином дисциплинарном прецеденте несколько затруднительно.
Неоспоримой заслугой прецедентного подхода является его способность создать единую правоприменительную базу для создания единых стандартов качества адвокатских услуг.
Единые стандарты
Стандартный подход выражается в создании единых формализованных требований (эталонов), предъявляемых к качеству услуг адвоката. Наличие подобных единых стандартов позволит квалификационным комиссиям и советам адвокатских палат избавиться от обвинений в злоупотреблениях и субъективизме при привлечении недобросовестных адвокатов к профессиональной ответственности за ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей пред доверителем.
«АГ» 18, 2010
Квалификационная комиссия – мера работы всех адвокатов
К настоящему моменту сформулированы три подхода в определении надлежащего исполнения адвокатом своих обязательств: по усмотрению, на основе прецедента и с опорой на единые стандарты. В большинстве случаев сейчас применяется первый подход.
Закрепление в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» такого основания прекращения статуса адвоката, как неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, предопределило возникновение дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов РФ по поводу оценки качества адвокатских услуг.
Неисполнение профессиональных обязанностей
Наиболее «простым» для квалификационных комиссий при адвокатских палатах оказалось определить понятие «неисполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей». Была выработана следующая формула для определения факта неисполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем: адвокат взял деньги, но ничего не сделал.
Так, совет АП Воронежской области по делу адвоката С.П.Ю. вынес следующее решение: «Адвокат С.П.Ю., заключив соглашение на ведение гражданского дела Б., не исполнил своих обязанностей перед доверителем, а именно: в течение более чем четырех месяцев (с октября 2004 г. по февраль 2005 г.) не составил исковое заявление, не подал иск в установленном законом порядке в суд, не информировал доверителя о ходе ведения дела, уклонялся от телефонных и иных переговоров, не возвратил доверителю принадлежащие ему документы по его требованию» (Дисциплинарная практика адвокатских палат субъектов РФ // melnichenko.t-k.ru/).
Но не все адвокатские палаты единообразно определяют термин «неисполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей пред доверителем». Так, некоторые адвокатские палаты наказывают своих адвокатов за «непредоставление квалифицированной юридической помощи» или «неуважение к обратившемуся к адвокату за помощью доверителю».
КПЭА о ненадлежащем исполнении обязанностей
Более сложным для правоприменителей оказалось сформулировать содержание понятия «ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей». Дело в том, что Кодекс профессиональной этики адвокатов содержит лишь отдельные указания, толкование которых может дать понимание того, что значит надлежаще исполнить свои обязанности перед доверителем. Одно из указаний содержится в п. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката: адвокату вменяется в обязанность в определенных кодексом случаях обжаловать приговор.
Например, квалификационная комиссия при АП Орловской области, вынося заключение о ненадлежащем исполнении адвокатом М. своих обязательств перед доверителем, указала: «Учитывая имущественное положение Р. (не работающего и не получающего дохода), иные обстоятельства, а также тот факт, что право Р. на личное участие в деле при рассмотрении вопросов, решаемых судом одновременно с постановлением приговора, было нарушено, имелись основания для обжалования постановления Орловского областного суда от 21 сентября 2009 г., в связи с чем адвокат М. должен был подать кассационную жалобу на вышеуказанное постановление суда. Неисполнение указанной обязанности свидетельствует о ненадлежащем исполнении адвокатом М. своих обязанностей перед доверителем».
Попытки некоторых палат расширительно толковать некоторые положения Кодекса профессиональной этики в плане наложения на адвоката некоторых обязанностей перед доверителем было отвергнуто судебными инстанциями. Так, на попытку вменить адвокату в обязанность ведение адвокатского досье суд отреагировал следующим образом: «При этом обязательность ведения адвокатского производства (досье) нормативным актом не закреплена (соответствующее решение совета ПАСО № 07-03-10/СП от 29 марта 2007 г., которое носит рекомендательный характер, было принято после вынесения оспариваемого решения, а ссылка на ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката в данной части, по мнению суда, несостоятельна, поскольку данная норма не конкретизирует именно данной обязанности адвоката)» (Профессиональная этика адвокатов: Сб. материалов / Сост. Н.М. Кипнис. М., 2008. С. 305).
Три подхода в определении надлежащего исполнения обязанностей
При фактическом отсутствии нормативного закрепления вопросов о ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязательств перед доверителем были сформулированы три подхода в определении надлежащего исполнения адвокатом своих обязательств: по усмотрению, прецедентное и стандартное.
По усмотрению
Данный подход является сегодня доминирующим и может быть определен формулой, полученной путем приложения к данной проблеме известного высказывания философа Протагора: «Квалификационная комиссия есть мера работы всех адвокатов: исполняющих свои обязательства, что они исполняют, не исполняющих, что они не исполняют». То есть в процессе рассмотрения каждого конкретного случая квалификационная комиссия, а затем и совет адвокатской палаты решает, надлежаще ли адвокат выполнил свои профессиональные обязанности.
Основным доводом к подобному подходу является убежденность ряда членов квалификационных комиссий и советов адвокатских палат в том, что адвокатские услуги невозможно стандартизировать. Каждый случай является уникальным. И только филигранная интеллектуальная обработка этого случая членами квалификационной комиссии может привести к правильному пониманию того, исполнил ли адвокат в этом уникальном случае свои обязательства.
Однако этот подход входит в противоречие с самой сущностью права. Ведь право и есть результат интеллектуальной деятельности по формализации бесчисленных вариантов общественных отношений. И утверждать, что уникальность ситуаций, требующих оценки качества адвокатских услуг, делает невозможным их формализацию, значит объявить о фиктивности права вообще. Такой подход еще в XIX в. описал в своих стихах поэт-юморист Б.Н. Алмазов:
Широки натуры русские,
Нашей правды идеал
Не влезает в формы узкие
Юридических начал…
Второй довод в пользу усмотрительного подхода – его распространенность и продолжительность существования (с 2003 г.). Однако все большее количество судебных решений, отменяющих решения квалификационных комиссий и советов адвокатских палат, а также недовольство рядовых адвокатов говорят об исчерпании ресурсов усмотрительного подхода. Все более рельефно проявляются его недостатки. Вот лишь некоторые из них.
Пестрота правоприменительной практики. Бывший помощник присяжного поверенного Владимир Ульянов утверждал: «Законность не может быть Калужская и Казанская, а должна быть единая всероссийская и даже единая для всей Федерации Советских республик» (Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т. 45. С. 198). Решения квалификационных комиссий и советов адвокатских палат демонстрируют порой диаметрально противоположные подходы к одной и той же ситуации, связанной с надлежащим исполнением адвокатом своих обязательств перед доверителем.
Например, некоторые адвокатские палаты считают отсутствие адвокатского досье (производства) неисполнением адвокатом своих обязательств. Более того, ненадлежащим исполнением является не только отсутствие досье, но и ненадлежащее его содержание. Так, АП Нижегородской области посчитала, что адвокат ненадлежащее исполнил свои обязательства, поскольку в его адвокатском досье «практически не содержатся выписки из материалов дела, тезисы защитительной речи адвоката» и отсутствуют «финансовые документы, подтверждающие оприходование гонорара».
Другие палаты считают ведение адвокатского досье вовсе необязательным. В этом их поддерживает и российское правосудие. В своем решении от 18 июня 2007 г. районный суд г. Самары указал, что «сам по себе факт отсутствия адвокатского производства не предполагает ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей» (Профессиональная этика адвокатов: Сб. материалов / Сост. Н.М. Кипнис. М., 2008. С. 305).
Часть палат не признает само по себе отсутствие адвокатского производства (досье) ненадлежащим исполнением обязательства перед доверителем, но указывает: «Отсутствие адвокатского производства по делу дало основание квалификационной комиссии считать установленным обоснованность доводов, изложенных в жалобе, и сделать вывод о том, что адвокат неквалифицированно оказала юридическую помощь своему доверителю». Подход весьма любопытный – не ведешь адвокатское досье – несешь риск быть привлеченным к ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязанностей перед доверителем. Указанный подход входит в противоречие с объявленной самим же адвокатским сообществом презумпцией невиновности адвоката, обвиняемого в совершении профессионального правонарушения. Фактически вводится презумпция виновности адвоката – не ведешь досье, значит виновен.
Рассмотренная ситуация демонстрирует отсутствие единообразия правоприменительной практики адвокатских палат при привлечении адвокатов к профессиональной ответственности. Это приводит к тому, что одно и то же деяние адвоката в одном субъекте РФ является правонарушением, а в другом нет, что, в свою очередь, нарушает единство правового пространства России.
Завышенные требования к адвокатам при рассмотрении вопроса о надлежащем исполнении ими своих профессиональных обязанностей выявляются при анализе ряда заключений квалификационных комиссий. Так, адвокатам ставятся в вину следующие деяния: составление неполного перечня документов, которые должны быть приобщены к исковому заявлению; невозврат доверителю доверенности; ненаписание запроса о тяжелом заболевании доверителя и, наконец, невыполнение своевременно требования доверителя о предоставлении отчета о проделанной работе.
Теоретически объем адвокатской услуги может быть безграничным: от составления искового заявления до постоянного физического сопровождения клиента в ночное время. Однако подобная безграничность является абсурдной. Весьма сомнительно, что хотя бы один адвокат – член квалификационной комиссии, предъявившей к обвиняемому адвокату требование о необходимости предоставления отчета о проделанной работе, мог бы предоставить подобный отчет из своей адвокатской практики.
В своей профессиональной деятельности многие адвокаты сталкиваются с таким явлением, как судебное усмотрение, порой переходящее в судебный произвол. Так почему же в своей корпорации адвокаты воссоздали подобную систему, которую можно обозначить как произвол квалификационных комиссий?
Наличие существенных ошибок в работе квалификационных комиссий и советов адвокатских палат по вопросу привлечения адвокатов к профессиональной ответственности за ненадлежащее выполнение своих профессиональных обязанностей связана, в частности, со слабой научной проработанностью этих вопросов. Приведем пример заблуждения, свойственного для всех адвокатских палат РФ. Адвокатские палаты решили, что надлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей перед доверителем предполагает не только оказание им квалифицированной юридической помощи, но и оформление договорных правоотношений с доверителем. Соответственно, незаключение соглашения приравнивается к неисполнению обязательств перед доверителем. В данном случае допущено смешение двух видов профессиональных правонарушений адвокатов: ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей и финансовая дисциплина адвоката.
Юридически эта логика небезупречна. В обязанность адвоката входит заключение письменного соглашения с доверителем. Но доверитель пришел к адвокату вовсе не за этой услугой, он пришел за разрешением своих юридических проблем. Но даже если признать за адвокатом обязанность при оказании юридической помощи заключить между самим собой и клиентом соглашение об оказании адвокатских услуг, встает проблема личной заинтересованности – адвокат входит в противоречие с рядом требований адвокатской этики: конфликт интересов (потенциальная возможность конфликта между собой и доверителем по поводу соглашения), личная заинтересованность (заключает соглашение в свою пользу) и т.п.
Приведенный анализ позволяет сделать вывод: правовая конструкция «неисполнение обязательств перед доверителем» стала каучуковой – ее можно как угодно растянуть и подвести под нее любое деяние адвоката, что позволяет в дисциплинарном производстве не слишком заботиться о законной, а иногда и просто о логической мотивировке применения этой конструкции.
Прецедентный подход
Официально прецедентный подход был сформулирован на круглом столе «Актуальные вопросы дисциплинарного производства квалификационных комиссий адвокатских палат субъектов Российской Федерации», который состоялся в июле 2010 г. (Стандарты качества // «АГ». № 15. 2010). Он заключается в систематическом обобщении дисциплинарной практики адвокатских палат для выработки единых подходов к разрешению сложных вопросов качества адвокатских услуг.
Зарождение этого подхода началось в 2008–2009 гг. и связано с работой Адвокатской палаты г. Москвы и Московского представительства Американской ассоциации юристов (ABA ROLI). Работа заключалась в обобщении дисциплинарной практики адвокатских палат по привлечению адвокатов к профессиональной ответственности. Основателем этого подхода по праву можно считать члена квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы Н.М. Кипниса.
Ученым была произведена инкорпорация дисциплинарных прецедентов квалификационных комиссий и советов адвокатских палат РФ. Именно подобная инкорпорация позволила выявить все приведенные выше недостатки усмотрительного подхода: пестрота правоприменительной практики, завышенные требования, возможность злоупотреблений. Отмечая прогрессивность прецедентного подхода, остановимся и на его недостатках.
Не закреплена законодательно обязательность дисциплинарного прецедента для квалификационной комиссии и совета адвокатской палаты. Сегодня даже для одной и той же комиссии ее же решение не будет являться обязательным образцом при рассмотрении ею других подобных дел. Любопытным в этой связи выглядит практика Совета АП г. Москвы. Эта палата взяла на вооружение опыт обобщения практики высшими судами России, и, основываясь на своих дисциплинарных прецедентах, издала несколько разъяснений по вопросам профессиональной этики адвоката (Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2003. Вып. 1. С. 30–31; вып. 11–12 (13–14). С. 40–41; 2007. Вып. № 1 (39). С. 103–104). Однако другие адвокатские палаты не спешат воспользоваться подобным опытом.
Прецедентное право предполагает наличие высшего правоприменительного органа, чье решение по делу станет обязательным для других правоприменителей. Сегодня в России отсутствует единый высший правоприменительный орган по привлечению адвокатов к профессиональной ответственности. При наличии 83 равных по правовому статусу квалификационных комиссий и советов адвокатских палат говорить о едином дисциплинарном прецеденте несколько затруднительно.
Неоспоримой заслугой прецедентного подхода является его способность создать единую правоприменительную базу для создания единых стандартов качества адвокатских услуг.
Единые стандарты
Стандартный подход выражается в создании единых формализованных требований (эталонов), предъявляемых к качеству услуг адвоката. Наличие подобных единых стандартов позволит квалификационным комиссиям и советам адвокатских палат избавиться от обвинений в злоупотреблениях и субъективизме при привлечении недобросовестных адвокатов к профессиональной ответственности за ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей пред доверителем.
«АГ» 18, 2010
Скаладывается впечатление, что некоторые люди прямо таки хотят чтобы професси адвокат нестало!
Надо просто тщательнее подходить к вопросу о выборе адвоката, тогда и обязательства будут исполнены надлежащим образом!
Правильно Алиса — адвоката надо не по объявлениям на заборе выбирать, а вначале посмотреть на его результаты, и отзывы о нем.
Единые стандарты просто необходимы. Иначе появляется широкое поле деятельности для тех, кто не любит платить за услуги. Ведь так просто сказать: «не плачу, потому что непрофессионально выполнили обязанности»
Дисциплинарная практика на самом деле является «разношерстной», а применяемые квалифкомиссиями критерии недобросовестности «каучуковыми», но претензии клиентов к адвокату, по качеству оказанной юрпомощи доаольно редки, и такие споры нередко заканчиваются примирением сторон.
Куда более проблемными являются представления судей и уполномоченных органов...
В этом случае, ни о каком примирении, и равноправиии сторон речи обычно не идет…
Прочел с интересом, надолго задумался, сравнивая с нашими случаями.
Столько субъектов федерации, столько квалифкомиссий. На нас тоже жалуются, как без этого! И разбирательства бывают весьма непростыми, и все же презумпция невиновности адвоката стоит во главе...
Речь не идет о чести мундира, но — сложно быть в России адвокатом!
Рами, Вы очень точно заметили, что быть адвокатом в России не легко. При этом, в случае дисциплинарного разбирательства в квалифкомиссии, о презумпции невиновности и добросовестности адвоката вспоминают очень редко.
Поделюсь и о своей стране.
Одна из узких квалификаций коллег у нас является т.н. «адвокат по адвокатской ответственности» (затрудняюсь в русской терминологии понятия «Anwaltshaftung»).
Суть проста: коллега с такой специализацией предлагает клиентам проигравшим процесс или недовольным своим адвокатом — найти и обосновать в суде адвокатскую ошибку с компенсацией «пострадавшему» затраченных средств на процесс или гонорар «коллеге-оппоненту».
При этом никто никого «врагом» не считает, так как во многих случаях оплата происходит из адвокатской страховки, которую должен иметь любой носитель этой профессии. Таким образом обращения в адвокатскую палату для клиента менее «выгодны», чем к к подобному «коллеге-стервятнику» (в хорошем понимании этого нужного в природе вида).
Прочёл с огромным интересом и хочу сказать большое спасибо автору!
↓ Читать полностью ↓
У меня «в завалах» собрано много примеров из дисциплинарной практики, но сделать анализ руки не доходили, а тут «всё на блюдечке», теперь в сто раз легче будет разбираться.
С сожалением хочу отметить, что практика квалкомиссий связанная с соглашениями имеет очень глубокий корень в Законе «Об адвокатуре...», именно там содержится требование заключать письменное соглашение, и именно там содержатся все условия соглашения, которые обязательно должны быть в него включены. Это означает, что если ко мне пришёл с клиент с вопросом типа: «А могу ли я попросить у начальства внеочередной отпуск?», то я прежде чем сказать ответ: «Можете, но начальство вправе Вам отказать, так как у Вас должен быть график отпусков и порядок отпусков является усмотрением начальства, поскольку связан с производственным процессом организации», должен заполнить соглашение, как минимум на двух страницах. Кроме того, в соответствии с требованиями ФПА я должен испросить все данные клиента вплоть до налогового номера. Я хорошо помню «ведомости устных консултаций», который вёл каждый адвокат и сдавал их в конце месяца. Там были только имя клиента, сумма и его подпись, потом следующий и следующий клиент — ведомость делалась в виде таблички, а в конце подпись адвоката.
У меня давно вызывает чувство недоумения вопрос: «А зачем было делать такую громоздкую процедуру для соглашений, если критериев качества не указано?» То есть, получается, что мы требуем начертить подробный чертёж дома, но совершенно не требуем того, чтобы данный дом был надлежаще построен. К сожалению и ведение адвокатского досье относится «к чертежам», а не к «испытаниям готового строения».
Лежит у меня в загашнике статейка, где наш коллега Гаврилов делает попытку как-то подогнать стандарты МСО под нашу деятельность и выйти на какие-то критерии качества. Но это проблематично.
Коллегам рекомендую посмотреть тут мои материалы, в которых сделана попытка стандартизировать нашу деятельность, выявлены характерные этапы этой деятельности, которые подразумевают на каждом этапе соответствующий характерный результат. С моей точки зрения на этой основе вполне можно выстроить систему качества.
Что касается квалкомиссий, то тут, полагаю, мне повезло. В нашем регионе президенствует в Палате Свинцова Надежда Николаевна, которая славится своим, хотя и строгим, но справедливым подходом. Печально то, что действительно получается, что практика квалкомиссий зависит от личностей, а не от правил...
Да и сами адвокаты различаются как личности, а не как наборы «правил»…
Как оказывается все строго то...
Но сама возможность пожаловаться на адвоката, если вдруг он окажется (не приведи Господь!) недобросовестным — хоть какая-то гарантия. У частников и этого нет.
Повторюсь: нужно правильно выбирать адвоката, тогда и жаловаться потом не потребуется.
У нас в стране вообще ВСЁ зависит от личностей. а не от правил…
А правила устанавливают личности, странно бы было, если бы при этом личности служили правилам, а не правила личностям.
Не человек для Закона, но закон для Человека!
Сурово у вас )) Но наверное это правильно, ведь должен же человек иметь возможность куда-то пожаловаться, если его не устраивает качество услуг.
<html >
Статья интересная.
Одно осталось непонятно, почему сама статья и комментарии, изобилуют словами «услуга» «услуги». Адвокаты кому-то услуги оказывают?....
Федоровская Наталья Руслановна:
Лично меня это абсолютно не смущает, так как в Германии отношения адвоката и клиента основываются на виде договора об услугах (Dienstleistungsvertrag) и его разновидности договора о ведении чужого дела (Geschaeftsbesorgungsvertrag), урегулированном в BGB (гражданском кодексе) в соответственном разделе.
Неужели в РФ это "договор подряда", "аренды" или "найма"?
<html >
Виталий! В России, это Соглашение об оказании юридической помощи.
Виталий, в России, в законе «Об адвокатуре...» наша деятельность названа некоммерчесой, и отнесена к юридической помощи, как справедливо заметила Наталья Руслановна.
Наверное от статуса «некоммерческой» и полная неразбериха, как в неурегулированной оплате (у каждого свои тарифы), так и в вопросах, которые у нас (как и в других правовых государствах) стали «риторическими», например об ответственности перед клиентом и рассчёта морального ущерба. Как обо всём этом можно говорить, будучи в «некоммерческих» отношениях?
Придётся взяться за чтение «закона»...
Прошу прощения за отклонение от темы автора.
Виталий! Упаси нас Бог от регулирования оплаты труда адвокатов. В России это означает, полную зависимость от того, кто это регулирование вводит. Адвокат, в этом случае, становится обычным кивальщиком в суде. Клоуном, по простому. Кроме этого, и квалификация, и способности у всех разные, и оцениваться должны по-разному.
Это все равно, что заказать написать картину у Шилова, например, или у Васи Пупкина. У первого это будет стоить тысячи долларов, у второго сто руб. (на бутылку).
Что касается ответственности перед доверителем, то в Законе она предусмотрена. В том числе, и материальная. Но статья об обязательном страховании своей деятельности адвокатами, пока не действует и ее действие приостановлено. И в большей степени, по причине того, что все страховые компании, на сегодня, находятся под колпаком «регулировщиков»...
Да, Наталья, сложно мне понять особенности в РФ, но мне кажется «клоунада» состоит в том, что все коллеги хотят быть «Шиловыми», а народ требует «Вась Пупкиных» и «бродит» по сети с «бесплатными консультациями» в поисках «рыбы» да по проще.
Квалификации и способности в любой профессии у разных людей разные, но на уровне вопросов типа «что делать при аварии» или «как составить договор о покупке участка» — в роли клоуна оказывается как Вася, так и Шилов. Для такого «цырка» и существует то, что я нахожу напр. в приложениях к нашим RVG и RVV, где хотябы «степень сложности» заложена, которую Шилов ну никак не определит выше, чем Вася, так как они оба являются носителем одной профессии...
Виталий, извините, это где и как учтена сложность в RVG?
↓ Читать полностью ↓
В пунктах 2300 и 2301 или в пунктах 2400 и 2401? Может я не понял, но так и не нашёл нигде чем конкретно там определяется сложность. Других упоминания о сложности не нашёл.
Хотя во всём изложенном могу ошибаться ввиду неточности перевода. Полагаю, что имеет место и ещё одна «прелесть разницы языка»: В Российском законодательстве термин «некоммерческий» вовсе не означает, что такой субъект не имеет права извлекать прибыль. Просто при извлечении прибыли такой субъект облагается налогами как коммерческий. И тут начинается самое интересное. Предполагается, что адвокат никогда не извлекает прибыли. Если сравнить адвоката и юриста-предпринимателя, то мы не обнаружим разницы в порядке их финансовой деятельности: получаем вознаграждение, покрываем расходы, с остального платим налоги и остаток кладём в карман.
Но статуса некоммерческой деятельности, полагаю, не случаен, то тут мулька ещё та! С одной стороны, это даёт право привлекать нас к бесплатному труду. С другой стороны, любой адвокат платит больше налогов, чем юрист, который занимается правовой помощью как коммерческой деятельностью. Поскольку юрист может применить упрощённую систему налогообложения, а для адвоката это недоступно (упрощённая система налогообложения допускается только для коммерческой деятельности). До меня лично до сих пор не доходит почему, выступая в суде по одинаковым делам я должен платить налогов больше, чем юрист-предприниматель!?
Вот где «цирк с конями»-то и «клоунада»… (К чему это фактически приводит — умолчу, и так ясно).
Теперь, давайте представим, что деятельность адвокатов признают коммерческой в том смысле, как это определено в Российском законодательстве.
Первое последствие — это мгновенный раскол в рядах адвокатуры, так как в этом случае часть адвокатов предпочтёт перейти на упрощённую систему налогообложения и сразу же обнаружится, что у них доходная часть (которую они не будут скрывать) выросла в 6-10 раз. Другая часть адвокатов не сделает этого. Возникнет конфликт, который станет острее от интереса налоговых служб к этому факту.
Второе последствие — это конфликт с государственными органам, которые привлекают адвокатов с оплатой за счёт государства. Адвокаты будут требовать нормальной с коммерческой точки зрения оплаты. Государство ответит уже известным способом, будет привлекать адвокатов на основе публичных торгов.
Третье последствие (самое жестокое) — любое подозрение в неуплате налогов (а у нас такие подозрения легко делают обвинениями) будет использоваться с целю уничтожить или хотя бы частично поразить в правах неугодного адвоката.
Будет ещё ряд последствий более мелкого порядка, что в общем просто вызовет рассогласование уже возникшего баланса.
Баланс слишком тяжело складывался. Его и так пытаются постоянно нарушить, то объявляя всех адвокатов «Пупкиными», то заявляя, что все они необоснованно мнят себя «Шиловыми».
Что касается гонорарной практики, то ФПА в прошлом году выпустило обзор таковой по разным регионам. Полагаю, что это не единственный обзор, нас ждут и другие. Опыт накапливается и учитывается, это процесс вообще неминуемый.
И какие основания считать, что опыт ФРГ лучший? Во Франции нет такого регулирования, когда государством устанавливается твёрдый ценник, равно как в США и Англии, но это не влияет на качество.
И о том «услуги» или «юридическая помощь».
Формально «юридическая помощь» подпадает под понятие «договор об оказании услуг». Кто в этом сомневается может перечитать присно известное Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 года №1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева».
Другой вопрос, что услуга-услуге рознь. Стрижка и хранение ну никак не могут быть поняты одинаково. Такая же ситуация и с другими услугами. Та же перевозка груза существенно отличается от перевозки пассажира. Попробуйте применить абсолютно одинаковые правила к хранению зерна, денежному депозиту и переданной в целях сохранности лошади. Аналогично и тут.
Если я неправ, то готов сжечь монографию М.В.Кротенко «Договор об оказании юридической помощи в современном гражданском законодательстве», где автор приходит к выводу: «Таким образом, наиболее корректной в правоприменительном плане и эффективной в том, что касается защиты интересов клиента как более слабой стороны договора, видится квалификация соглашения об оказании юридической помощи в качестве договора возмездного оказания услуг, в некоторых случаях с элементами представительства».
К слову сказать, если верить В.М.Кротенко, то и в ФРГ не все склонны считать наш договор именно договором услуг, так в параграф 675 ГГУ действительно считается наиболее приемлемым, но существует точка зрения, что когда имеется конкретный результат (например, адвокат должен составить документ), то такой договор более подходит под Werkvertrag (подряд).
Лично моё мнение — это услуга (ну уж точно не купля-продажа и не подряд). Но лично не согласен с В.М.Кротенко только в одном, в том, что имеется может быть только такая квалификация. Ещё раз замечу, что услуга-услуге рознь. Мне представляется, что наш договор един и он просто особый. Не говорим же мы, что лизинг — это сочетание кредита и аренды. Аналогично мы не выделяем внутри услуги общественного питания куплю-продажу готового супа, а когда нам моют голову в парикмахерской мы не выделяем это в отдельную банно-прачечную услугу :)))
О мнении
↓ Читать полностью ↓
Поддерживая мнение коллег: сложность в РФ в правовых вопросах заключается ещё и в том, что прецедентный «опыт» в том или ином вопросе либо часто вообще отсутствует, либо охватывает в лучшем случае прецеденты последних 15-20 лет и ссылки на «зарубежный опыт» или «опыт царской руси» (инфо от многих моих коллег из РФ, т.к. сам утверждать не могу). Это видно и подтверждается иногда при наблюдении за «сутью» предмета яростного обсуждения той или иной темы или конкретного случая.
О процессе
Для работы с положениями RVG и RVV нам не нужен сам текст положений (на который Вы ссылаетесь с вопросом «а где»), мы берём в руки КОММЕНТАРИЙ (вес 2 кг.150гр.) к RVG, в котором собраны ссылки на прецеденты за 90-120 лет. Найдя ссылочку напр. о «сложность вопроса ...» мы её «бросаем» в программку и читаем «тенор» или всё прецедентное решение (раньше для этого ходили в судебную или университетскую библиотеу, сегодня есть софтвер и абонименты).
Это делается очень очень редко, т.к. спорных случаев мало и редко какой клиент спросит: «… а почему в Вашем счёте 1,25 из RVV 2300 а не 0,5 (по минимуму)?». И даже в этом случае легче выписать новый счёт.
Поэтому ответ на поставленный Вами вопрос «где сказано… в RVV» звучит как «… найдите мне что-нибудь за последние 90 лет по теме споры по определению сложности дел».
О принципе
Автор «В.М.Кротенко» и его труды о немецком праве мне не известны, но замечу, что если речь идёт об авторе НЕ практиковавшем в Германии как адвокат, то труды его основаны скорее всего на литературе и «передаче» содержания комментариев, главного мнения верховных судов или мнения меньшинства литературы (последнее всегда есть предметом противостояния в немецком праве и «материалом» для опроса студента).
Обычно не имеет особого смысла вести дискуссию, когда стороны не в равной степени имеют доступ к «предмету спора» и его подробностям (по причинам (не)владения языком первоисточника или доступа к первоисточнику). Так, сложно общаться с китайским правоведом имея лишь переводы китайского кодекса и «чужие мнения» немецких коллег о китайском праве и наоборот.
Словом в сравнительном праве один из собеседников всегда будет чувствовать себя «обделённым» когда речь зайдёт не о его праве и не на его языке, уж не говоря о истории, культуре, опыте или о конкретных случаях.
Исходя из этого принципа мое участие (на русском) ограничивается «дачей» информации о своем праве и «получением» о праве в другой стране. Обе стороны являясь «первоисточником» приносят пользу пока не «ввяжутся» в сравнение (цель которого не всегда понятна).
Поэтому могу лишь поблагодарить за ссылки на законы РФ, за разъяснения о «юридической помощи» и за описание связанных с этим проблем. Для меня – ценная информация (недоступная невладеющему русским немецкому коллеге).
Виталий, пожалуйста, если можно (я уже как-то писал Вам), мне очень нужна информация о вашей гонорарной практике!
Адвокат Климушкин Владислав Александрович
«о том «услуги» или «юридическая помощь».
Формально «юридическая помощь» подпадает под понятие «договор об оказании услуг». Кто в этом сомневается может перечитать присно известное Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 года №1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева».»
Странно в этом Постановлении не это. А то, что КС РФ не обращается внимание на то, что заявитель некое ООО не может быть по определению ничьим представителем в суде.