Так, судебные ораторы Древнего Рима – патроны не получали вознаграждения за осуществление защиты своего клиента, а лишь имели право принять почетный подарок от своего клиента по окончании дела. Отсюда и название вознаграждения юристу, который представительствует в суде – гонорар (подарок). Дореволюционный исследователь адвокатуры Е.В. Васковский отмечал: «Вопрос о гонораре принадлежит, по общему признанию, к числу самых трудных, какие только могут возникнуть при организации адвокатуры».
Пытаясь разрешить возникшую дилемму, Е.В. Васьковский предложил даже разделить адвокатуру на два сословия (условно их можно назвать корыстные и бескорыстные адвокаты). В советский период проблема была решена жестко и однозначно. Так, известно высказывание по этому поводу профессора Н. Н. Полянского: «Заслуживает самого энергичного осуждения такое отношение к адвокатуре, которое деградирует ее в собственных глазах, которое низводит ее на уровень простого ремесла и которое ставит адвоката рядом со всяким другим лицом, продающим свои услуги».
Подобное негативное отношение ученых, да и всего российского общества к коммерческому аспекту адвокатской деятельности, в конце концов, сослужило адвокатуре плохую службу. Скептическое отношение современных российских адвокатов к маркетингу, менеджменту, управлению персоналом приводит к тому, что сегодня большинство адвокатов расстаются со своей профессией не из-за нарушения ими этических правил или неисполнения обязательств перед клиентами, а именно вследствие отсутствия клиентов и невозможности своего самофинансирования.
Что и говорить, даже преуспевающие адвокаты пренебрежительно относятся к маркетингу, следуя одному из самых распространенных мифов: к хорошему адвокату клиенты придут сами. Это верно — какими бы не были маркетинговые усилия, слабый адвокат не сможет долго продержаться на рынке адвокатских услуг. Но грамотному и целеустремленному адвокату знание и применение хотя бы азов маркетинга и управления персоналом сразу же принесет ощутимую пользу.
Впервые предложение взглянуть на адвокатскую деятельность с позиции маркетинга прозвучало в России в конце 90 годов. Однако основателем адвокатского маркетинга в России по праву можно назвать коллектив авторов под руководством В.Н. Буробина. Именно этот коллектив впервые в своем учебно-практическом пособии «Адвокатская деятельность» ввел такие разделы, как гонорарная практика и введение в маркетинг адвокатских услуг. Через некоторое время автор раздела этого пособия «введение в маркетинг адвокатских услуг» С.В. Дедиков попытался применить к деятельности адвокатов восемь принципов, сформулированных стандартами ИСО серии 9000-2000. Однако дальнейшее развитие идеи «коммерческого» взгляда на адвокатскую деятельность не последовало. Это направление было погреблено под предрассудками об особом положении адвокатуры как института гражданского общества. Сквозь возникшие завалы лишь изредка, и то, под давлением практической необходимости, пробиваются только некоторые вопросы, связанные с коммерческими аспектами адвокатской деятельности. Доктринальная же не проработка этих вопросов приводит к тому, что правоприменительная практика следует по неверному пути.
Кратко отметим лишь некоторые практические вопросы, возникшие на почве коммерческого аспекта адвокатской деятельности: адвокатская монополия, гонорар успеха, адвокатская реклама, оказание адвокатских услуг на конкурсной основе, страхование профессиональной ответственности адвоката, право адвоката и адвокатских фирм заниматься коммерческой деятельностью и т.п. В качестве примера, более подробно остановимся лишь на одном из них.
Запрет заниматься коммерческой деятельностью. В правовых системах различных государств наблюдается две тенденции по определению адвокатской деятельности как некоммерческой или как предпринимательской. Ряд ученых, а с ними и законодателей, придерживаются правовой аксиомы о том, что адвокатская деятельность – это вид профессиональной, но никак не предпринимательской деятельности. Эта позиция нашла свое закрепление, например, в законодательстве государств Казахстана и Узбекистана. В законодательных актах этих государств прямо указано: «адвокатура является некоммерческой организацией». Эта посылка определяет и статус адвокатских формирований (структур).
Это выражается в следующем:
- во-первых, это особые профессионально-общественные юридические лица, особые субъекты права, но не «хозяйствующие субъекты»;
- во-вторых, это юридические лица, на которые распространяются многие общие положения гражданского законодательства «Юридические лица», но деятельность которых при этом не подпадает под действие правовых норм, регулирующих статус юридических лиц, относимых к коммерческим организациям;
- наконец, в-третьих, это некоммерческие юридические лица.
Российское законодательство прямо определяет адвокатскую деятельность как некоммерческую. С позиции российской правовой доктрины важнейшей характеристикой адвокатской деятельности является ее некоммерческий характер. Эта деятельность не ставит своей целью извлечение прибыли, а полученные в результате ее осуществления доходы служат финансовой основой обеспечения граждан квалифицированной юридической помощью.
Однако остается не разрешенным вопрос, имеет ли право адвокат, вне рамок своей адвокатской деятельности, заниматься предпринимательством? Еще в период обсуждения различных проектов Федерального закона от 3 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предметом жарких споров стал вопрос, могут ли адвокаты заниматься коммерческой деятельностью?
Одни авторы выступали за допустимость коммерческого элемента в адвокатскую деятельность, другие заявляли, что коммерция претит самой сути этой профессии.
Первоначальная редакция Закона об адвокатуре дала на этот вопрос однозначный ответ: «Адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности». В дальнейшем оказалось, что в правоприменительной практике эта норма большого значения не имела. Адвокаты «по-тихому» занимались коммерцией, так как доказать, а значит, и наказать за это, практически невозможно. Изменения, внесенные в Закон об адвокатуре от 20 декабря 2004 г., ликвидировали этот запрет.
Норма о том, что адвокат не имеет права заниматься иной, кроме адвокатской, оплачиваемой деятельностью была изъята из текста закона. Но даже после подобного изменения в законодательстве, точка в этом вопросе поставлена не была.
Так, налоговые органы, ссылаясь на статью 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.), запрещающую адвокату: «заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг», считают, что адвокат не имеет права заниматься коммерческой деятельностью.
Так, в деле «Налоговая служба против адвоката К.», государственные органы посчитали, что статус адвоката не позволяет последнему выступать в качестве учредителя коммерческого юридического лица. Квалификационная комиссия, рассмотрев указанное дело, отметила, что в законодательстве отсутствует запрет адвокату выступать в качестве учредителя хозяйствующих обществ и товариществ.
Ситуация, сложившееся в ходе обсуждения вопроса, имеет ли право адвокат заниматься иной оплачиваемой деятельностью, является показательной. До сегодняшнего дня нет единого понимания того, позволительно ли вообще адвокату заниматься иной деятельностью, не обязательно оплачиваемой. Некоторые авторы одним из признаков адвокатской деятельности указывают ее «исключительность», т.е. запрет адвоката на занятие иной оплачиваемой деятельностью.
Установим несколько принципов, основываясь на которые, можно определить, имеет ли право, а если имеет, то при каких условиях, адвокат заниматься коммерческой деятельностью.
Основным принципом, служащим критерием допуска адвоката к занятию непрофильной деятельностью, является требование того, что в ходе ее осуществления адвокат не должен ставить под угрозу свою независимость.
Второй принцип следует из требований статьи 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которой «выполнение профессиональных обязанностей по принятым поручениям должно иметь для адвоката приоритетное значение над иной деятельностью». Этот принцип обязывает адвоката осуществлять свою возможную не адвокатскую деятельность таким образом, чтобы она не препятствовала ему выполнять адвокатские обязанности. Например, если адвокат осуществляет преподавательскую деятельность, то вопрос, пойти на лекцию или на назначенное на это время судебное заседание, должен быть разрешен однозначно – на судебное заседание.
Третий принцип заключается в том, что осуществляемая адвокатом его параллельная не адвокатская деятельность не должна порочить честь и достоинство адвоката или наносить ущерб авторитету адвокатуры. Например, участие адвоката в работе коллекторного агентства в качестве учредителя является несовместимым со статусом адвоката.
И четвертый принцип связан с таким понятием, как «номинальный адвокат». Под номинальным адвокатом понимается лицо, обладающее статусом адвоката, но фактически не занимающимся адвокатской деятельностью. Эти адвокаты, не занимаясь адвокатским трудом, могут утерять психологическую и профессиональную связь со своей профессией.
Множество вопросов, связанных с коммерческим аспектом адвокатской деятельности еще даже не поставлено, хотя они давно уже созрели в недрах адвокатской корпорации и вот-вот вырвутся наружу. К подобного рода вопросам можно отнести правила выбора форм адвокатских образований, проблемы управления и содержания органов адвокатского самоуправления, повышение квалификации адвокатов и т.п.
Нам представляется, что, если современные российские адвокаты, подобно малым детям, заткнув уши, будут твердить: «Мы особые, мы особые, мы особые,» — они добьются лишь одного — их, в конце концов, «сомнут» на рынке юридических услуг так называемые «вольные юристы», которые не брезгуют называть и, соответственно, относиться к тому, что они делают – как к юридическому бизнесу.
ОПУБЛИКОВАНО: Мельниченко Р.Г. Коммерческие аспекты деятельности адвоката // Закон. Апрель 2009