Найти юриста / адвоката / эксперта
Часть 2 (продолжение). Статья 172 УК РФ. Выступление в прениях. Адвокат Якобчук Е.В.
Таким образом, операция «осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам», состоит как минимум из двух действий. Первое действие в любом случае однозначное, заключается в списании денежных средств со счета плательщика, для чего необходимо иметь доступ к счету плательщика.
Списание денежных средств со счета плательщика осуществляется на основании распоряжений о переводе денежных средств. Распоряжения о переводе денежных средств составляются плательщиками, получателями средств, а также лицами, органами, имеющими право на основании закона предъявлять распоряжения к банковским счетам плательщиков (взыскатели средств), банками.
Н. не имел доступ к счетам клиентов (плательщиков), соответственно не мог и не выполнялплатежные поручения по списанию со счета клиента (плательщика).
Второе действие перевод денежных средств со счета клиента. Определение операции перевода денежных средств содержится в федеральном законе от 27.06.11 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». В соответствии со ст.3 указанного закона, перевод денежных средств — действия оператора по переводу денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов по предоставлению получателю средств денежных средств плательщика. Указанным законом оператор по переводу денежных средств определяется как организация, которая в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе осуществлять перевод денежных средств.
При проведении операции «осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам в соответствии с п. 1.3 положения Банка России от № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств», банки осуществляют перевод денежных средств по банковским счетам посредством:
списания денежных средств с банковских счетов плательщиков и зачисления денежных средств на банковские счета получателей средств;
списания денежных средств с банковских счетов плательщиков и выдачи наличных денежных средств получателям средств — физическим лицам;
списания денежных средств с банковских счетов плательщиков и увеличения остатка электронных денежных средств получателей средств.
Исполнение распоряжения на бумажном носителе в целях осуществления перевода денежных средств по банковскому счету подтверждается:
банком плательщика посредством представления плательщику экземпляра исполненного распоряжения на бумажном носителе с указанием даты исполнения, проставлением штампа банка и подписи уполномоченного лица банка. При этом штампом банка плательщика может одновременно подтверждаться прием к исполнению распоряжения на бумажном носителе и его исполнение;
банком получателя средств посредством представления получателю средств экземпляра исполненного распоряжения на бумажном носителе с указанием даты исполнения, проставлением штампа банка и подписи уполномоченного лица банка (п. 4.7. положения Банка России № 383-П).
Таким образом, в качестве необходимых условий для выполнения банковской операции «осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам» можно выделить следующие условия:
Указанную операцию для контрагента совершал и мог совершить только тот банк, с которым контрагентом заключен договор банковского счета, в котором контрагенту присвоен идентифицированный номер – расчетный счет и с которого контрагент производит расчеты.
Как, например, по Обществам, фактически принадлежавшим Н. выполнял банковскую операцию «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам» ОАО «»с которым Обществами, фактически принадлежавшими Н. был заключен договор банковского счета, присвоен идентифицированный номер – расчетный счет, которым принимались платежные поручения по счетам Обществ, фактически принадлежавшим Н., так иконтрагентам, аналогично Обществам Н. оказывалась банковская услуга «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам»тем банком, в котором контрагенту присвоен персонифицированный номер– расчетный счет, с которого контрагент осуществляет расчеты на основании принимаемых банком контрагента платежных поручений. Указанный факт подтверждается, в том числе, наличием в материалах дела платежных поручений контрагентов (например, ОАО «») с отметками банка о принятии платежных поручений на перечисление со счета контрагента на счета Обществ, фактически принадлежавших Н.
Понятие «инкассация» произошло от итальянского «класть в ящик», что очень точно отражает сущность и соответствует п.1.5 «Положения о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории РФ» (утв. Банком Росси 24.04.2008 года № 318-П) (ред. от 07.02.2012) (Зарегистрировано в Минюсте России 26.05.2008 № 11751) согласно которого под инкассацией понимается сбор, доставка наличных денег клиентов в кредитную организацию, с последующим зачислением сумм клиентов на банковские счета клиентов, открытые в этих или иных кредитных организациях.
Очевидно, что содержание термина «инкассация» используемого следователем и законодателем диаметрально противоположны. Более того, законодатель четко указывает, что завершающей стадией инкассации является зачисление кредитной организацией наличных денежных средств поступивших в банк на банковский счет организации, что Общество не являющееся кредитной организацией, фактически не может сделать, так как в отличии от кредитной организации, имеющей доступ к счету клиента для его обслуживания, у обычного Общества нет доступа к счету клиента, а соответственно, Общество, не являющееся кредитной организацией, не может наличные денежные средства клиента зачислить на счет клиента.
Перевозкой наличных денег является транспортировка принятых наличных денег в кредитной организации, ВСП, учреждении Банка России, осуществляющем кассовое обслуживание кредитной организации, ВСП, и сдача их в кредитную организацию, ВСП, учреждение Банка России, осуществляющее кассовое обслуживание кредитной организации, ВСП, или передача клиенту, а также изъятых из программно-технических средств и подлежащих вложению в программно-технические средства наличных денег (п.1.5 Положения № 318-П).
Перевозка денежных средств из банка для выдачи наличными клиентам к банковским операциям не относится. В соответствии с действующим законодательством РФ понятия «перевозка» и «инкассация» не являются равнозначными. Данная позиция подтверждается в Письме Банка России от 13.01.2009г. № 29-1-2-5/44 «О перевозке наличных денег».
Основные отличия заключаются в следующем:
1. Инкассация денежных средств – банковская операция, для осуществления которой требуется лицензия.
Перевозкой является вид деятельности, порядок осуществления которой регулируется договором перевозки, заключаемым в соответствии с ГК РФ, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Операция по перевозке наличных денег не относится к банковским операциям и не требует лицензии Банка России.
2. Перевозка наличных денег (в отличие от инкассации) не предполагает их сбор и последующее зачисление на банковский счет, счет по вкладам (депозитам) клиента.
3. Инкассацию наличных денег могут осуществлять кредитные организации, ВСП, а также организации, входящие в систему Банка России, уставом которых такое право им предоставлено. Перевозку наличных денег могут осуществлять кредитные организации, ВСП, организации, входящие в систему Банка России, уставом которых такое право им предоставлено, а также организации, оказывающие услуги по перевозке ценных грузов.
В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Н.брал у контрагента наличные денежные средства, перевозил в банк с последующим зачислением на расчетный счет этого контрагента.
Таким образом, Н. фактически не осуществляли не мог осуществить банковскую операцию «инкассация», в том числе, так как договора банковского счета с контрагентами не заключал, доступа к счетам контрагентовдля осуществления завершающей стадии «инкассации» зачисления денежных средств на счет контрагента в банке, где имеется открытый счет контрагента, а указанная в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключенииперевозка из банка в офис, произвольно трактуемая органами предварительного следствия как «инкассация», не является банковской операцией.
Указанную банковскую операцию «инкассация» мог совершить только банк контрагента, в котором контрагенту открыт расчетный счет, так как, что не соответствует материалам дела и указанное фактическое действие не вменяется, допустим Н. забрал в офисе, магазине у контрагента наличные денежные средства и привез в банк контрагента для совершения завершающей основной стадии – зачисление на расчетный счет контрагента, но зачислить не сможет, так как у Н., в отличии от банка контрагента, в котором контрагентом открыт расчетный счет и с которым контрагентом заключен договор банковского счета на обслуживание счета контрагента, нет доступа к счету контрагента для совершения любых операций по счету контрагента.
Приведенное определение кассового обслуживания организаций позволяет сделать следующие выводы:
— прием наличных денег в сумках от организаций, инкассаторских работников, в том числе другой кредитной организации или организации, входящей в систему Банка России, для зачисления (перечисления) на банковские счета клиентов;
— прием наличных денег, изъятых из банкомата, инкассаторскими, кассовыми работниками в кредитной организации, ВСП.
В кредитной организации, ВСП выдача наличных денег как кассовая операция предполагает следующие действия:
— выдачу наличных денег организациям осуществляется с их банковских счетов, открытых в этой кредитной организации;
— выдачу наличных денег физическому лицу со счета, со счета по вкладу;
— выдачу кассовым работником наличных денег для загрузки банкомата инкассаторским, кассовым работникам в кредитной организации, ВСП;
— выдача наличных денег физическому лицу при осуществлении переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов.
При этом, понятие «кассовые операции», произвольно трактуемое органами предварительного следствия как «кассовое обслуживание», не является тождественным понятию «кассовое обслуживание» и является более широким, чем понятие «кассовое обслуживание» и выходит за рамки лицензируемой банковской операции. Кассовые операции, помимо приема и выдачи наличных денег, предполагающих зачисление (списание) средств на счета (со счетов) клиентов, в соответствии с п.1 положения Банка России № 318-П предусматривают также дополнительные действия: размен, обмен, обработку наличных денег. Обработка наличных денег включает в себя пересчет, сортировку, формирование, упаковку.
Указанные дополнительные действия выходят за рамки понятия «кассовое обслуживание», согласно п.1.1. указания Банка России от 27.08.2008 года №2060-у, а соответственно, не подпадают под ст.5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности».
Исходя из изложенного, Н. с помощью Обществ не мог и не выполнял банковскую операцию «кассовое обслуживание», так как контрагенты в его Обществах не открывали свои банковские счета, договора на кассовое обслуживание контрагенты с Обществами Н. не заключали, доступ Н. к своим счетам для оказания банковской операции контрагенты не предоставляли. Соответственно, Н. не мог и не снимал наличные денежные средства со счета контрагента, не мог и не зачислял наличные денежных средства контрагента на его (контрагента) счет.
Указанную операцию мог совершить только банк контрагента, в котором у контрагента открыт расчетный счет, с которым контрагентом заключен договор банковского счета и который имеет доступ к счету контрагента, который может обслужить счет контрагента: выдать со счета контрагента наличные и зачислить принятые от контрагента наличныеденежные средства на счет этого же контрагента.
Кроме того, Н. не совершал и не мог фактически совершить другие банковские операции, которые органами предварительного следствия не вменяются, перечень которых является ограниченным и не подлежит расширительному толкованию, предусмотренные ст. 5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности», что подтверждается действующим законодательством РФ, обоснованными и мотивированными заключениями специалистов: от 17.02.2014 года М2., имеющей высшее экономическое образование, специальность «юриспруденция», учетную степень кандидата экономических наук, ученое звание доцента по кафедре банковского и страхового дела, стаж работы по экономическим специальностям преподавателем высшего учебного заведения более 20 лет; от 07.03.2014 года Х., имеющего высшее юридическое образование, специальность «юриспруденция», МГУ имени М.В. Ломоносова, учетную степень кандидата юридических наук, доцента кафедры гражданского права, стаж более 12 лет, имеющимися в материалах уголовного дела.
Согласно материалов уголовного дела, заинтересовавшие правоохранительные органы, действия Н. фактически выразились в осуществлении предпринимательской деятельности от имени Обществ, без регистрации в качестве руководителя, а именно:
Продолжение — часть 3.
- Банковская операция «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам» органами предварительного следствия ни как не понимается, так как в каких конкретно действиях выразилась указанная в предъявленном Н. обвинении банковская операция «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам», а в последствии в обвинительном заключении не раскрыто и не конкретизировано.
Таким образом, операция «осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам», состоит как минимум из двух действий. Первое действие в любом случае однозначное, заключается в списании денежных средств со счета плательщика, для чего необходимо иметь доступ к счету плательщика.
Списание денежных средств со счета плательщика осуществляется на основании распоряжений о переводе денежных средств. Распоряжения о переводе денежных средств составляются плательщиками, получателями средств, а также лицами, органами, имеющими право на основании закона предъявлять распоряжения к банковским счетам плательщиков (взыскатели средств), банками.
Н. не имел доступ к счетам клиентов (плательщиков), соответственно не мог и не выполнялплатежные поручения по списанию со счета клиента (плательщика).
Второе действие перевод денежных средств со счета клиента. Определение операции перевода денежных средств содержится в федеральном законе от 27.06.11 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». В соответствии со ст.3 указанного закона, перевод денежных средств — действия оператора по переводу денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов по предоставлению получателю средств денежных средств плательщика. Указанным законом оператор по переводу денежных средств определяется как организация, которая в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе осуществлять перевод денежных средств.
При проведении операции «осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам в соответствии с п. 1.3 положения Банка России от № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств», банки осуществляют перевод денежных средств по банковским счетам посредством:
списания денежных средств с банковских счетов плательщиков и зачисления денежных средств на банковские счета получателей средств;
списания денежных средств с банковских счетов плательщиков и выдачи наличных денежных средств получателям средств — физическим лицам;
списания денежных средств с банковских счетов плательщиков и увеличения остатка электронных денежных средств получателей средств.
Исполнение распоряжения на бумажном носителе в целях осуществления перевода денежных средств по банковскому счету подтверждается:
банком плательщика посредством представления плательщику экземпляра исполненного распоряжения на бумажном носителе с указанием даты исполнения, проставлением штампа банка и подписи уполномоченного лица банка. При этом штампом банка плательщика может одновременно подтверждаться прием к исполнению распоряжения на бумажном носителе и его исполнение;
банком получателя средств посредством представления получателю средств экземпляра исполненного распоряжения на бумажном носителе с указанием даты исполнения, проставлением штампа банка и подписи уполномоченного лица банка (п. 4.7. положения Банка России № 383-П).
Таким образом, в качестве необходимых условий для выполнения банковской операции «осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам» можно выделить следующие условия:
- наличие открытого банковского счета плательщика;
- достаточность денежных средств на счете плательщика;
- отсутствие наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете, или приостановления операций по счету плательщика;
- наличие распоряжения на списание средств со счета плательщика, оформленного в соответствии с требованиями действующего законодательства.
Однако в любом случае, чтобы иметь возможность выполнить указанную операцию, контрагент (клиент) должен обеспечить доступ к своему счету, чтобы исполнитель мог выполнить операцию по счету клиента, как например, заключая договор банковского счета, открывая расчетный счет в банке, организация обеспечивает по условиям договора доступ банка к своему расчетному счету, создает условия для того, чтобы банк мог обслужить расчетный счет контрагента, в том числе совершить расчеты на основании платежного поручения.
Сама формулировка указанной банковской операции «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам», очевидно свидетельствует о невозможности Н. с помощью руководимых им Обществ, осуществить указанную банковскую операции, так как, во-первых, четко указано «по их банковским счетам», что подразумевает обеспечение доступа к счету контрагента для совершения операции по его (контрагенту) счета. Во-вторых, без обеспечения доступа к счету контрагента, невозможно осуществить платеж по расчетному счету контрагента на основании его платежного поручения.
В Обществах, фактическим руководителем которых был Н., отсутствовали открытые счета контрагентов, а также у Н отсутствовал доступ к счетам контрагентов. Соответственно, Н. фактически не мог оказать услугу по счету контрагента и соответственно осуществить банковскую операцию «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам».
Поручение на осуществление расчетов осуществляется по форме, согласно Положению Банка России № 383-П. Форма платежного поручения не может быть произвольной и соответствует требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами (п.1 ст.864 ГК РФ). Форма платежного поручения на бумажных носителях приведена в приложении 2 Положению.
Перечень и описание реквизитов платежного поручения содержится в приложении 1 к указанному положению № 383-П и различается в зависимости от формы распоряжения. Платежное поручение содержит такие реквизиты, как наименование распоряжения (платежное поручение), номер формы по Общероссийскому классификатору управленческой документации (ОКУД), номер распоряжения цифрами, дата составления распоряжения, вид платежа, сумма прописью, сумма платежа цифрами, плательщик, номер счета плательщика, банк плательщика, банковский идентификационный код (БИК) банка плательщика, номер счета банка плательщика, банк получателя, банковский идентификационный код (БИК) банка получателя средств, номер счета банка получателя средств, получатель, номер счета получателя средств, вид операции (указывается шифр платежного поручения — 01), срок платежа (значение реквизита не указывается, если иное не установлено Банком России), назначение платежа, ИНН плательщика (при наличии), ИНН получателя средств (при наличии), место для оттиска печати плательщика, подписи плательщика, отметки банка, иные реквизиты.
Номера реквизитов платежного поручения приведены в приложении 3 к положению Банка России № 383-П. Максимальное количество символов в реквизитах платежного поручения составляемого в электронном виде, установлено приложением 11 положения Банка России № 383-П. В соответствии с п. 3 ст. 864 ГК РФ, платежное поручение плательщика исполняется кредитной организацией при наличии средств на счете плательщика, если иное не предусмотрено договором между плательщиком и банком.
Поручения исполняются банком с соблюдением очередности списания денежных средств со счета (статья 855). В соответствии со ст. 865 ГК РФ, исполнение поручения предполагает обязанность кредитной организации, принявшей платежное поручение плательщика, перечислить соответствующую денежную сумму банку получателя средств для ее зачисления на счет лица, указанного в поручении, в установленный срок. Платежное поручение юридического лица исполняет кредитная организация, в которой открыт счет плательщика.
Третье лицо (самостоятельная коммерческая организация) исполнить платежное поручение контрагента вместо обслуживающей клиента кредитной организации не может.
Следовательно, невозможно фактическое осуществление операции «осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам» без открытия банковского счета клиенту – плательщику в оказывающей услугу организации, без обеспечения доступа оказывающей услугу организации к счету клиента, без наличия оформленного платежного поручения.
Доказательства открытия контрагентам счетов, обеспечения доступа Н. контрагентами к своим счетам, осуществления переводов по счетам контрагента, принятия Н. платежных поручений клиентов (плательщиков) на осуществление расчетов по счету контрагента, в материалах уголовного дела отсутствуют, что также подтверждает фактическое отсутствие оказания указанной банковской услуги.
Указанную операцию для контрагента совершал и мог совершить только тот банк, с которым контрагентом заключен договор банковского счета, в котором контрагенту присвоен идентифицированный номер – расчетный счет и с которого контрагент производит расчеты.
Как, например, по Обществам, фактически принадлежавшим Н. выполнял банковскую операцию «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам» ОАО «»с которым Обществами, фактически принадлежавшими Н. был заключен договор банковского счета, присвоен идентифицированный номер – расчетный счет, которым принимались платежные поручения по счетам Обществ, фактически принадлежавшим Н., так иконтрагентам, аналогично Обществам Н. оказывалась банковская услуга «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам»тем банком, в котором контрагенту присвоен персонифицированный номер– расчетный счет, с которого контрагент осуществляет расчеты на основании принимаемых банком контрагента платежных поручений. Указанный факт подтверждается, в том числе, наличием в материалах дела платежных поручений контрагентов (например, ОАО «») с отметками банка о принятии платежных поручений на перечисление со счета контрагента на счета Обществ, фактически принадлежавших Н.
- Понятие «инкассация», органами предварительного расследования трактуется как синоним понятия «транспортировка», фактические действия которой выражаются в перевозке из банка в свой офис, денежных средств, снятых физическими лицами в ОАО «» со своего расчетного счета и переданных для перевозки в офис, что нашло отражение в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении и не соответствует действующему законодательству РФ.
Понятие «инкассация» произошло от итальянского «класть в ящик», что очень точно отражает сущность и соответствует п.1.5 «Положения о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории РФ» (утв. Банком Росси 24.04.2008 года № 318-П) (ред. от 07.02.2012) (Зарегистрировано в Минюсте России 26.05.2008 № 11751) согласно которого под инкассацией понимается сбор, доставка наличных денег клиентов в кредитную организацию, с последующим зачислением сумм клиентов на банковские счета клиентов, открытые в этих или иных кредитных организациях.
Очевидно, что содержание термина «инкассация» используемого следователем и законодателем диаметрально противоположны. Более того, законодатель четко указывает, что завершающей стадией инкассации является зачисление кредитной организацией наличных денежных средств поступивших в банк на банковский счет организации, что Общество не являющееся кредитной организацией, фактически не может сделать, так как в отличии от кредитной организации, имеющей доступ к счету клиента для его обслуживания, у обычного Общества нет доступа к счету клиента, а соответственно, Общество, не являющееся кредитной организацией, не может наличные денежные средства клиента зачислить на счет клиента.
Перевозкой наличных денег является транспортировка принятых наличных денег в кредитной организации, ВСП, учреждении Банка России, осуществляющем кассовое обслуживание кредитной организации, ВСП, и сдача их в кредитную организацию, ВСП, учреждение Банка России, осуществляющее кассовое обслуживание кредитной организации, ВСП, или передача клиенту, а также изъятых из программно-технических средств и подлежащих вложению в программно-технические средства наличных денег (п.1.5 Положения № 318-П).
Перевозка денежных средств из банка для выдачи наличными клиентам к банковским операциям не относится. В соответствии с действующим законодательством РФ понятия «перевозка» и «инкассация» не являются равнозначными. Данная позиция подтверждается в Письме Банка России от 13.01.2009г. № 29-1-2-5/44 «О перевозке наличных денег».
Основные отличия заключаются в следующем:
1. Инкассация денежных средств – банковская операция, для осуществления которой требуется лицензия.
Перевозкой является вид деятельности, порядок осуществления которой регулируется договором перевозки, заключаемым в соответствии с ГК РФ, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Операция по перевозке наличных денег не относится к банковским операциям и не требует лицензии Банка России.
2. Перевозка наличных денег (в отличие от инкассации) не предполагает их сбор и последующее зачисление на банковский счет, счет по вкладам (депозитам) клиента.
3. Инкассацию наличных денег могут осуществлять кредитные организации, ВСП, а также организации, входящие в систему Банка России, уставом которых такое право им предоставлено. Перевозку наличных денег могут осуществлять кредитные организации, ВСП, организации, входящие в систему Банка России, уставом которых такое право им предоставлено, а также организации, оказывающие услуги по перевозке ценных грузов.
В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Н.брал у контрагента наличные денежные средства, перевозил в банк с последующим зачислением на расчетный счет этого контрагента.
Таким образом, Н. фактически не осуществляли не мог осуществить банковскую операцию «инкассация», в том числе, так как договора банковского счета с контрагентами не заключал, доступа к счетам контрагентовдля осуществления завершающей стадии «инкассации» зачисления денежных средств на счет контрагента в банке, где имеется открытый счет контрагента, а указанная в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключенииперевозка из банка в офис, произвольно трактуемая органами предварительного следствия как «инкассация», не является банковской операцией.
Указанную банковскую операцию «инкассация» мог совершить только банк контрагента, в котором контрагенту открыт расчетный счет, так как, что не соответствует материалам дела и указанное фактическое действие не вменяется, допустим Н. забрал в офисе, магазине у контрагента наличные денежные средства и привез в банк контрагента для совершения завершающей основной стадии – зачисление на расчетный счет контрагента, но зачислить не сможет, так как у Н., в отличии от банка контрагента, в котором контрагентом открыт расчетный счет и с которым контрагентом заключен договор банковского счета на обслуживание счета контрагента, нет доступа к счету контрагента для совершения любых операций по счету контрагента.
- Понятие «кассовое обслуживание» органами предварительного расследования, согласно постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения, трактуется как передача клиенту наличных денежных средств, снятых со счета физического лица в ОАО «», что не соответствует действующему законодательству РФ.
Приведенное определение кассового обслуживания организаций позволяет сделать следующие выводы:
- Кассовое обслуживание предполагает проведение следующих операций:
— прием денежной наличности для зачисления на банковских счет клиента;
— прием денежной наличности для перевода денежных средств на банковские счета на основании расчетных документов;
— выдача денежной наличности, списанной с банковского счета клиента.
2) осуществление кассового обслуживания организации предполагает наличие открытого контрагенту банковского счета в организации, оказывающей услугу;
3) организация, оказывающая услугу «кассовое обслуживание юридических лиц», должна иметь доступ к счету клиента, чтобы осуществлять зачисления сумм принятой денежной наличности на банковские счета и списания сумм выданной денежной наличности с банковских счетов.
Прием наличных денег как кассовая операция в кредитной организации, ВСП предполагает следующие действия:
— прием наличных денег кассовым работником от организаций для зачисления (перечисления) на их банковские счета, открытые в этой или иной кредитной организации;
— прием наличных денег от физических лиц для осуществления операции по переводу на территории Российской Федерации денежных средств по поручению физического лица без открытия банковского счета в кредитной организации, ВСП, в том числе для уплаты коммунальных, налоговых и других платежей;
— прием наличных денег кассовым работником от физических лиц для зачисления на банковские счета, счета по вкладам (депозитам);
— прием наличных денег от физических лиц для осуществления переводов денежных средств без открытия банковских счетов;
— прием наличных денег в сумках от организаций, инкассаторских работников, в том числе другой кредитной организации или организации, входящей в систему Банка России, для зачисления (перечисления) на банковские счета клиентов;
— прием наличных денег, изъятых из банкомата, инкассаторскими, кассовыми работниками в кредитной организации, ВСП.
В кредитной организации, ВСП выдача наличных денег как кассовая операция предполагает следующие действия:
— выдачу наличных денег организациям осуществляется с их банковских счетов, открытых в этой кредитной организации;
— выдачу наличных денег физическому лицу со счета, со счета по вкладу;
— выдачу кассовым работником наличных денег для загрузки банкомата инкассаторским, кассовым работникам в кредитной организации, ВСП;
— выдача наличных денег физическому лицу при осуществлении переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов.
При этом, понятие «кассовые операции», произвольно трактуемое органами предварительного следствия как «кассовое обслуживание», не является тождественным понятию «кассовое обслуживание» и является более широким, чем понятие «кассовое обслуживание» и выходит за рамки лицензируемой банковской операции. Кассовые операции, помимо приема и выдачи наличных денег, предполагающих зачисление (списание) средств на счета (со счетов) клиентов, в соответствии с п.1 положения Банка России № 318-П предусматривают также дополнительные действия: размен, обмен, обработку наличных денег. Обработка наличных денег включает в себя пересчет, сортировку, формирование, упаковку.
Указанные дополнительные действия выходят за рамки понятия «кассовое обслуживание», согласно п.1.1. указания Банка России от 27.08.2008 года №2060-у, а соответственно, не подпадают под ст.5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности».
Исходя из изложенного, Н. с помощью Обществ не мог и не выполнял банковскую операцию «кассовое обслуживание», так как контрагенты в его Обществах не открывали свои банковские счета, договора на кассовое обслуживание контрагенты с Обществами Н. не заключали, доступ Н. к своим счетам для оказания банковской операции контрагенты не предоставляли. Соответственно, Н. не мог и не снимал наличные денежные средства со счета контрагента, не мог и не зачислял наличные денежных средства контрагента на его (контрагента) счет.
Указанную операцию мог совершить только банк контрагента, в котором у контрагента открыт расчетный счет, с которым контрагентом заключен договор банковского счета и который имеет доступ к счету контрагента, который может обслужить счет контрагента: выдать со счета контрагента наличные и зачислить принятые от контрагента наличныеденежные средства на счет этого же контрагента.
Кроме того, Н. не совершал и не мог фактически совершить другие банковские операции, которые органами предварительного следствия не вменяются, перечень которых является ограниченным и не подлежит расширительному толкованию, предусмотренные ст. 5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности», что подтверждается действующим законодательством РФ, обоснованными и мотивированными заключениями специалистов: от 17.02.2014 года М2., имеющей высшее экономическое образование, специальность «юриспруденция», учетную степень кандидата экономических наук, ученое звание доцента по кафедре банковского и страхового дела, стаж работы по экономическим специальностям преподавателем высшего учебного заведения более 20 лет; от 07.03.2014 года Х., имеющего высшее юридическое образование, специальность «юриспруденция», МГУ имени М.В. Ломоносова, учетную степень кандидата юридических наук, доцента кафедры гражданского права, стаж более 12 лет, имеющимися в материалах уголовного дела.
Согласно материалов уголовного дела, заинтересовавшие правоохранительные органы, действия Н. фактически выразились в осуществлении предпринимательской деятельности от имени Обществ, без регистрации в качестве руководителя, а именно:
- продажа излишков собственных наличных средств контрагенту. Именно продажа собственных наличных средств, а не передача наличными, обработанных денежных средств клиента, как считают органы предварительного следствия, так как объективно: во-первых, срок прохождения безналичных денежных средств с момент поступления на расчетный счет фактически принадлежащих Н. Обществ и снятия наличных денежных средств в ОАО «» составлял не менее трех недель, что в том числе подтверждается показаниями и выписками, изъятыми в ОАО «» о движении денежных средств, согласно которых, на лицевых счетах физических лиц денежные средства находились не менее 2-3 недель.
Так, например, К. Поступление 08.10.2008 года.
Выдача только 30.10.2008 года. З. Поступление 18.01.2008 года.
Снято 01.02.2008 года. При этом, согласно материалов уголовного дела, наличные контрагентам передавались фактически сразу, после подтверждения поступления денежных средств на расчетные счета Обществ, принадлежавших Н.
Очевидно, что контрагентам передавались не их обработанные денежные средства, а денежные средства Н. во-вторых, согласно материалов дела, со своих лицевых счетов физические лица снимали обезличенные денежные средства поступивших не от контрагентов, а от Обществ Н., что подтверждается имеющимися в материалах уголовного дела выписками, изъятыми в ОАО «». Доказательств того, что физические лица по просьбе Н. снимали именно денежные средства конкретных контрагентов Обществ Н. нет.
Продолжение — часть 3.
Очень интересная статья. в Краснодаре тоже наметилась негативная тенденция обнал квалифицировать по ст.ст. 172 и 210 УК РФ. не сочтите за наглость, можно вопросы которые ставили перед специалистами: заключение специалиста от 17.02.2014 года М., имеющей высшее экономическое образование, специальность «юриспруденция», учетную степень кандидата экономических наук, ученое звание доцент по кафедре банковского и страхового дела, стаж работы по экономическим специальностям преподавателем высшего учебного заведения более 20 лет; заключением специалиста от 07.03.2014 года Х., имеющего высшее юридическое образование, специальность «юриспруденция», МГУ имени М.В. Ломоносова, учетную степень кандидата юридических наук, звание доцента кафедры гражданского права, стаж более 12 лет; заключениями эксперта №№1869, 2048 от 31.01.2014 года и 10.02.2014 года К., имеющего высшее экономическое образование, специальность «инженер – экономист», стаж работы более 25 лет.
моя почта 0900333@gmail.com.