Часть 3 (продолжение). Статья 172 УК РФ. Выступление в прениях. Адвокат Якобчук Е.В.

Более того, суммы снятые (разбивка не соответствует размерам перечислений контрагентов) и сроки снятия (срок прохождения денег составлял не менее двух недель) объективно свидетельствую о том, что контрагентам передавались не обработанные денежные средства контрагента, а фактически Н. продавались контрагентам, имеющиеся у него излишки наличных средств, что разрешено действующим законодательством РФ, а тем более не является банковской операцией.

Так, в соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся в том числе наличные деньги и безналичные денежные средства. В соответствии со ст. 129 ч.1 ГК РФ объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому любым способом. Ограничения на совершение операций с наличными деньгами и безналичными денежными средствам в законодательстве РФ отсутствуют.

Таким образом, фактические действия Н. по продаже излишков наличных разрешены ГК РФ, не являются банковской операцией. Кроме того, фактические действия Н. не являются банковской операцией, предусмотренной ст. 5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности», в том числе не подпадают под понятие кассовое обслуживание, даже при условии, если бы, что не соответствует фактическим обстоятельствам, контрагенту выдавались наличные после снятия со своего счета Обществом, фактически принадлежавшим Н., так как оказание услуги «кассовое обслуживание» подразумевает операции по приему и выдаче по счету контрагента, но не по собственному счету.

  1. осуществление платежей через расчетные счета фактически принадлежавших Н. юридических лиц третьим лицам, оформление договорных отношений между Обществами, принадлежавшими Н. и третьими лицами, согласно которых Общества, фактически принадлежавшие Н. становились участниками договорных отношений с третьими лицами.

    Указанные действия не подпадают под понятие банковской операции, предусмотренной ст. 5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности», в том числе под банковскую операцию «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам», в том числе по причине того, что Н. поручения по счету клиента не принимались, не выполнялись и не могли быть выполнены фактически, в связи с отсутствием доступа к счету клиента для выполнения банковских операций.

    Кроме того, возникающая при осуществлении платежей через расчетный счет Обществ, фактически принадлежавших Н., конструкция договорных отношений между Обществами, принадлежащими Н. и третьими лицами соответствует договору комиссии, и не соответствует конструкции договорных отношений, возникающей между кредитными организациями и клиентами по договору банковского счета, что также свидетельствует об отсутствии в действиях Н. банковских операций.

    Так, в соответствии со ст.30 федерального закона от 02.12.90 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», отношения между кредитной организацией и клиентом при совершении банковских операций, связанных с осуществлением переводов денежных средств по банковским счетам, кассовым обслуживанием, оформляются договором банковского счета. Условия договора банковского счета, права и обязанности сторон регулируются главой 45 «Банковский счет» Гражданского кодекса РФ, часть вторая.

    Субъекты договора – кредитная организация и юридическое или физическое лицо, а также публичные субъекты. По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять на счет клиента денежные средства, а также выдавать по его требованию необходимые суммы с его счета (клиента) в порядке, установленном законодательством и договором.

    В договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.

    Существенными условиями договора банковского счета следует рассматривать:

    — условие об обязанности кредитной организации открыть клиенту счет определенного вида при выполнении клиентом требований действующего законодательства, банковских правил;

    — условие об обязанности кредитной организации принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету;

    — условие об обязанности клиента представить кредитной организации документы, предусмотренные законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и договором банковского счета, которые удостоверяют права лиц, осуществляющих от имени клиента распоряжения о перечислении и выдаче средств со счета.

    В соответствии с договором комиссии, согласно статьи 990 ГК РФ одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

    Указанная конструкция договорных отношений, соответствует конструкции договорных отношений между Обществами, фактически принадлежащими Н. и контрагентами, согласно которых Общества, фактически принадлежащие Н., действующие от своего имени, но за счет контрагента, становятся стороной в договорных отношениях и свидетельствует о наличии во взаимоотношениях между Обществами, принадлежащими Н. и контрагентами конструкции договора комиссии, но не банковского счета.

    По договору банковского счета, в отличии от договора комиссии, кредитная организация, хотя и оказывает услуги по совершению тех или иных банковских операций между клиентом и контрагентом клиента, но не становится стороной по сделке, совершенной между клиентом и контрагентом клиента, что не соответствует конструкции договорных отношений между Обществами, фактически принадлежавшими Н. и контрагентами.

    Тот факт, что договор банковского счета, отличается и не является договором комиссии, подтверждается, в том числе разъяснениями ЦБ РФ и судебной практикой, в частности, Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.11.09 г. по делу N А21-1067/2009.

    Таким образом, возникающая при осуществлении платежей через расчетный счет Обществ, фактически принадлежавших Н., конструкция договорных отношений между Обществами, принадлежащими Н. и контрагентами соответствует договору комиссии и не соответствует по конструкции договору банковского счета, заключаемого для обеспечения доступа кредитной организации к счету контрагента для совершения банковских операций по счету контрагента, что также свидетельствует об отсутствии в действиях Н. банковских операций.

    По конструкции состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 172 УК РФ — формально-материальный. Преступление считается оконченным в том случае, если выполнение деяния в любой указанной форме повлекло причинение особо крупного ущерба гражданам, организациям или государству, либо сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере.

    В связи с отсутствием осуществления Н. лицензируемых банковских операций, как указано выше, Н. дохода от незаконной банковской деятельности не получал.

    Очевидно, что органы предварительного следствия осознают тот факт, что фактически Н. не совершал банковские операции, предусмотренные ст. 5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности» и соответственно, дохода от указанной деятельности не получал, что подтверждается вопросами, поставленными следователем перед экспертами при проведении в ходе предварительного расследования судебно — экономических экспертиз, в том числе №1869 от 23.07.2012 года, № 2048 от 30.07.2012 года.

    Перед экспертами следователем ставились вопросы, по сути, о сумме полученного дохода от предпринимательской деятельности, но не было поставлено, ни одного конкретного вопроса, как должно быть, так как заключение эксперта в соответствии со ст. 80 УПК РФ является самостоятельным доказательством, о сумме полученного дохода от конкретного вида именно банковской операции, указанной в ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности», а суммы указанные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении, являются суммами, по сути, посчитанными как процент полученной прибыли от деятельности Обществ, при осуществлении предпринимательской деятельности, но ни как не от осуществления конкретных банковских операций, что подтверждается поставленными в экспертизах вопросами, в которых отсутствуют вопросы о доходе полученном от конкретной банковской деятельности.
В целях восполнения пробела, допущенного органами предварительного следствия и в подтверждение довода защиты об отсутствии полученного дохода от банковской деятельности, в том числе в связи с отсутствием осуществления банковских операций, стороной защиты самостоятельно были поставлены вопросы и получены заключения экспертаК.от 31.01.2014 года, 10.02.2014 года, приобщенные к материалам уголовного дела, согласно которых на прямо поставленные вопросы о суммах полученного дохода от конкретных видов банковских операций, предусмотренных ст. 5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности» экспертом сделаны следующие выводы:

  1. Установлено отсутствие возможности осуществления банковской операции по кассовому обслуживанию физических и юридических лиц третьими лицами, с привлечением ООО «», ООО «», ввиду отсутствия доступа третьих лиц к банковским счетам клиента, и следовательно, отсутствие дохода, полученного третьими лицами с привлечением ООО «», ООО «» от выполнения банковской операции по кассовому обслуживанию физических и юридических лиц в период с 12.12.2007 г. по 31.12.2009 г.
  2. Установлено отсутствие возможности осуществления банковской операции по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц, третьими лицами, с привлечением ООО «», ООО «», ввиду отсутствия доступа третьих лиц к банковским счетам клиента, и следовательно, отсутствие дохода, полученного третьими лицами с привлечением ООО «», ООО «» от выполнения банковской операции по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц в период с 12.12.2007 г. по 31.12.2009 г.
  3. Установлено отсутствие возможности осуществления банковской операции по инкассации денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов, третьими лицами, с привлечением ООО «», ООО «», ввиду отсутствия доступа третьих лиц к банковским счетам клиента, и следовательно, отсутствие дохода, полученного третьими лицами с привлечением ООО «», ООО «» от выполнения банковской операции по инкассации денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов в период с 12.12.2007 г. по 31.12.2009 г.
  4. Установлено отсутствие возможности осуществления банковской операции по осуществлению переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов третьими лицами, с привлечением ООО «», ООО «» ввиду отсутствия доступа третьих лиц к банковским счетам клиента, и следовательно, отсутствие дохода, полученного третьими лицами с привлечением ООО «», ООО «» от выполнения банковской операции по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц в период с 12.12.2007 г. по 31.12.2009 г.

    Указанные заключения эксперта К. также подтверждают отсутствие в действиях Н. осуществления банковских операций, отсутствие дохода полученного от осуществления банковских операций, предусмотренных ст. 5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности», а соответственно свидетельствуют об отсутствии в действиях Н. состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ.

    Кроме того, сторона защиты не может не указать, что сумма полученного Обществами, фактически принадлежавшими Н. дохода от предпринимательской деятельности не установлена, что существенно отражается на квалификации действий Н. как уголовно – наказуемых деяний, так как в зависимости от размера полученного дохода, действия Н. по размеру дохода, могут свидетельствовать об особо крупном размере, крупном размере, либо по размеру не подпадать под уголовно – наказуемое деяние вообще.

    Так, согласно предъявленного Н. обвинения, обвинительного заключения, полученный доход составил в общей сумме ___ рублей, из которых: ___ рублей – 2,5 % сумма дохода от выдачи клиентам наличных денежных средств, а __ рублей – 0,5% сумма дохода от совершения расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам.

    Указанные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении суммы дохода, по сути, посчитанные экспертом как доход от предпринимательской деятельности, получены в результате проведения судебно – экономических экспертиз №1869 от 23.07.2012 года, №2048 от 30.07.2012 года, выполненных с нарушениями уголовно-процессуального законодательства РФ, о чем указано экспертом К. при рецензировании заключений экспертов №1869 от 23.07.2012 года, №2048 от 30.07.2012 года, являются вероятностными, основанными на предположении, противоречат материалам уголовного дела и нем могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу.

    В частности, экспертом К. указано на:
1. Выполнение заместителем начальника отдела ЭиКЭЭКЦУВДРФ___бухгалтерско-судебных экспертизбезналичияпоручающихуказанийруководстваЭКЦприГВДпоТюменскойобласти, чтоявляется нарушением ст.ст. 14,16Ф.З. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» № 73-ФЗ от 31 мая 2001.

2. Нарушение руководителем ЭКЦУВДРФ по Тюменской области порядка предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключенияв соответствии ст.307 УК РФ, вразъясненииобязанностейиправэксперта всоответствиис ст. ст. 57, 195 УПКРФ, что является нарушением ст. 14 действующего Федерального Закона № 73-фз от 31.05.2001 г. «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации», в том числе, экспертом К.указано на тот факт, что выводы экспертов о полученном доходе в размере носят вероятностный (предположительный) характер в связи с постановкой следователем вопросов о полученном доходе, в которых заложена вероятность суждений (предположений) о полученных суммах доходах от предпринимательской деятельности в размере комиссионного вознаграждения 2,5% и 0,5%, произвольно установленных следователем, не подтвержденных ни законодательно, ни нормативными актами.

Указанный факт недостоверности (предположительности) выводов о размере полученного дохода, подтверждается, в том числе наличием в уголовном деле еще нескольких судебно – бухгалтерских экспертиз, содержащих различные процентные ставки и соответственно отличающиеся между собой суммы полученного дохода от предпринимательской деятельности(заключение № 624, 1707, 1090), а также подтверждается самим постановлением следователя о назначении бухгалтерской судебной экспертизы №1869, согласно которого по тексту мотивировки, сумма дохода составляла 1%, а в поставленных вопросах следователь указывает комиссию от предпринимательской деятельности 0,5 %.

Отсутствие точно установленного размера полученного дохода, недостоверность размера указанного в постановлении о привлечении, а впоследствии в обвинительном заключениидохода, подтверждается, в том числе самим постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительным заключением. Так, согласно постановления о привлечении в качестве обвиняемого Н., общая сумма оборота денежных средств установленных организаций, которые воспользовалисьОбществами, фактически принадлежащими Н. для тех, либо иных перечислений не превышает ____ млн. рублей. Указанные организации перечислены по тексту постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения.

Сумма полученного дохода, по максимальнойставке указанной следователем 2,5% не превышает ___ рублей. (__ млн. Х2,5%).

При этом, необоснованно, немотивированно, а соответственно незаконно, органами предварительного следствиясделан вывод онезаконности существа всех операций Обществ, на сумму _______ рубля, что не соответствует материалам уголовного дела. Так, например, допрошенный в суде свидетельТ.подтвердил факт существования финансово-хозяйственных отношений. Подтверждают факт существования финансово-хозяйственных отношений с Обществами, фактически принадлежавшими Н., документы, изъятые в ООО «» и в других организациях, имеющиеся в материалах уголовного дела.

Кроме того, в материалах уголовного дела имеются документы компетентного органа, очевидно свидетельствующие о наличии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений и об отсутствии нарушений у контрагентов с Обществами, принадлежащими Н., в частности, например, ответы ИФНС____, согласно которых схем уклонения от уплаты налогов по контрагентам перечисленных Обществ не выявлено.

Все заключенные договора между Обществами и контрагентами согласно постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения органы предварительного следствия называют фиктивными. Действующее законодательство РФ не содержит определения фиктивного договора.В чем выражается, что понимается органами предварительного заключения под фиктивностью всех заключенных договоров между Обществами и контрагентами органами предварительного следствия в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении не конкретизировано и не раскрыто. Договора оформлены надлежащим образом.

Договора не оспорены в судебном порядке. Договора фактически выполнены.

Отсутствие фактических финансово-хозяйственных отношений между Обществами, принадлежащими Н. и контрагентами по всем заключенным договорам и перечислениям, основано на предположении следователя, не соответствующего фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам в материалах уголовного дела.

Таким образом, в нарушение требований ст. 73 УПК РФ, точная сумма дохода от предпринимательской деятельности не установлена, что имеет существенное значение для квалификации действий как уголовно-наказуемых деяний, а проведенные судебно — экономические экспертизы №1869, 2048 выполнены с нарушениями уголовно – процессуального законодательства РФ, носят вероятностный характер, не соответствующий материаламуголовного дела и не могут быть использованы в качестве доказательств.

Не подтверждается материалами уголовного дела наличие квалифицирующего признакап. «а» ч. 2 ст. 172 УК РФ, совершенное организованной группой.

Согласно ч. 3 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Организованную группу от группы лиц по предварительному сговору, отличают признаки устойчивости и организованности.

Об устойчивости свидетельствует объединение двух и более лиц на сравнительно продолжительное время для совершения нескольких преступлений либо одного, но сопряженного с длительной совместной подготовкой либо сложным исполнением ( БВС РФ. 2003. N 7. С. 15; N 9. С. 22; 2007. N 11. С. 16; 2012. N 3. С.). Организованность — это подчинение участников группы указаниям одного или нескольких лиц, решимость организованно достигать осуществления преступных намерений (БВС РФ. 2001. N 12. С. 17; 2002. N 6. С. 11; 2008. N 6. С. 22.2).

В чем выразилась устойчивость и организованность, применительно к ст.172 УК РФ в предъявленном обвинении не указано и не раскрыто. Кроме того, не конкретизировано точное время и место достижения договоренностей о совершении действий организованной группой. Соответственно в нарушение требований ст. 73 УК РФ не доказан, не раскрыт и не конкретизирован квалифицирующий признак п. «а», ч. 2 ст.172 УК РФ – совершение организованной группой.

Материалы уголовного дела очевидно свидетельствуют об отсутствии устойчивости и организованности, в соответствии с разъяснениями ВС РФ, а соответственно об отсутствии совершения действий в составе организованной группы.

Го.совместно с Н., вменяемые органами предварительного следствия действия не осуществляли непосредственного участия в них не принимал. Вместе с Го.Н. планировал использовать Общества в законной предпринимательской деятельности. Го. не зналкакие виды деятельности осуществляют Общества, а также в вопросы законности видов деятельности, осуществляемых Обществами не вникал.

Все его участие заключалось в следующем: при необходимости Н.денежных средств, Н. занимал у Го. без разъяснения конкретных целей с последующим возвратом с учетом процентов за пользование. Денежные средства Н. возвращал, либо наличными, либо перечислением по реквизитам, указанным Го.

Например, возвращал заем на лицевой счет его знакомой К.

С Га.ни каких договоренностей об объединении с целью осуществления незаконной предпринимательской деятельности не существовало. Га в период ее работы в «» никакого содействия в открытии расчетных счетов Обществ не оказывала, и более того оказать не могла, так как это находилось вне ее полномочий. Часть Обществ открыли счета и начали работать в тот период, когда Га находилась в декретном отпуске.

Общества зарегистрированы в установленном законодательством РФ порядке. Все платежи осуществлялись на основании надлежащим образом оформленных платежных поручений. Все операции на основе платежных поручений, банк совершал в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ.

Расчетные счета в ОАО «» открыты самими учредителями с соблюдением предусмотренной процедуры, с согласованием всеми службами. Законные основания у банка отказать в открытии расчетных счетов отсутствовали.

Так, согласно п. 4.1. Инструкции Банка России от 14.09.2006г. № 28-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)» (далее – Инструкция № 28-И) для открытия расчетного счета юридическому лицу, созданному в соответствии с законодательством РФ, в банк представляются:

а) свидетельствоо государственной регистрации юридического лица;

б) учредительные документы юридического лица.

Согласно п. 2 ст. 846 ГК банк не вправе отказать в открытии счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией), за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

Данная норма разъясняется в п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999г. №5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета»: в соответствии с п.1 ст.846 ГК при заключении договора банковского счета клиенту открывается счет в банке на условиях, согласованных сторонами. При этом, когда коммерческим банком на основании действующего законодательства РФ, банковских правил разработан и объявлен договор банковского счета определенного вида, содержащий единые для всех обратившихся условия (цена услуг банка, размер процентов, уплачиваемых банком за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента, и т.д.), банк в соответствии с п.2 ст.846 ГК обязан заключить такой договор с любым клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на указанных условиях.

Разговора с Га о привлечении последней за вознаграждение к оказанию помощи никогда не было. В этом реально не было необходимости. У всех Обществ были достаточно большие обороты денежных средств по расчетному счету, всегда были большие остатки на счетах, а к организациям с большими оборотами и остатками на расчетных счетах во всех банках в то время было особое отношение. «» не являлся исключением. Га в деятельности Н. никакого участия не принимала. Необходимость в выплате каких-либо денег кому-либо вообще отсутствовала.

Предоставление по телефону информации о движении денежных средств по расчетному счету постоянным клиентам, являлось и в настоящее время является нормальной и обычной практикой всех банков. ОАО «» не являлся исключением из общего правила.

Реально Га не могла никаким образом повлиять на выполнение платежей.

Предыдущая — часть 2.

Продолжение — часть 4.

Да 8 8

Ваши голоса очень важны и позволяют выявлять действительно полезные материалы, интересные широкому кругу профессионалов. При этом бесполезные или откровенно рекламные тексты будут скрываться от посетителей и поисковых систем (Яндекс, Google и т.п.).

Пока нет комментариев

Для комментирования необходимо Авторизоваться или Зарегистрироваться

Ваши персональные заметки к публикации (видны только вам)

Рейтинг публикации: «Статья 172 УК РФ. Часть 3. Выступление в прениях. Адвокат Якобчук Е.В.» 1 звезд из 5 на основе 8 оценок.

Продвигаемые публикации