Сами же действия имеют свою юридическую квалификацию, я же предлагаю остановиться на одном, из наиболее часто встречающихся в нашей практике деяний, именуемых побоями (ст.116 УК РФ).
Напомню диспозицию, этого деяния, по-моему твердому убеждению, давным-давно требующего декриминализации — нанесение побоев или совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в статье 115 настоящего Кодекса…
Сразу возникает вопрос – а какие действия можно квалифицировать, как побои?
С юридической точки зрения, побои – это умышленное физическое воздействии на потерпевшего, не повлекшего за собой кратковременного расстройства здоровья или незначительной стойкой утраты общей трудоспособности, т.е., последствий, предусмотренных диспозицией ст. 115 УК РФ.
Но, здесь имеются серьезные проблемы, связанные с правоприменительной практикой – какое количество физических воздействий должно быть оказано на потерпевшего, чтобы действия посягающего, можно было квалифицировать по ч. 1 ст. 116 УК РФ?
К сожалению, не только в юридической литературе, но и судебной практике нет единства мнений на этот счет; например, в статье «Анализ работы мировых судей по делам о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 116, ч. 1 ст. 119 УК РФ, а также анализ недостатков в работе мировых судей, выявленных в рамках обобщения судебной практики Калякин О.А. («Мировой судья», 2014, N 6), сказано, буквально следующее: «Для квалификации по ст. 116 не важно количество ударов. Для признания побоев или иных насильственных действий преступными необходимо установить, что они причинили потерпевшему физическую боль.
Как показывает практика рассмотрения дел данной категории, последняя версия является наиболее правильной. К тому же с точки зрения русского языка у слова «побои» нет формы единственного числа. Соответственно, один удар также квалифицируется как «побои».
Такую же позицию занял и Московский городской суд (см., напр. Постановление от 8 сентября 2011 г. по делу N 4у/5-6420).
Но есть и иная судебная практика; например, в Постановлении Президиума Оренбургского областного суда от 16.09.2013 по делу N 44у-422-2013 разъяснено, «…что побои представляют собой неоднократное нанесение ударов потерпевшему, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ. Причем для квалификации действий виновного как побои определяющее значение имеет именно неоднократность нанесения ударов. Нанесение потерпевшему одного удара не может расцениваться как причинение побоев».
Но есть в диспозиции ст. 116 УК РФ еще и об упоминании «иных насильственных действий».
Использование самого «термина» — насилие в уголовном праве давно стало предметом для дискуссий; например, как справедливо отмечает А. Рарог в статье «Обозначение насилия в Особенной части УК РФ характеризуется чрезвычайной терминологической пестротой» (Уголовное право. 2014. N 5. С. 85 – 86), «При отсутствии четкой оценки законодателем степени опасности насилия при совершении различных преступлений карательная судебная практика тоже не может быть единообразной, а это снижает эффективность борьбы с насильственными преступлениями».
Под насилием же, применительно к ст. 116 УК РФ, можно понимать что угодно – от применения удушающего приема, до крепкого рукопожатия, когда владелец более сильной кисти сжимает кисть своего визави с такой силой, что тот, испытывая физическую боль, имеет формальные основания обратиться к мировому судье с заявлением в порядке частного обвинения, а потом обладателю мощного рукопожатия придется доказывать, что он никак не имел умысла на причинение физической боли потерпевшему.
А что понимать под болью? И тут мы подходим к медицинским критериям понятие «побои». Боль – эта реакция организма на внешние или внутренне негативные воздействие, как своеобразный «сигнал тревоги», при этом поверхностных следов, в виде ран, ссадин, гематом, может и не быть.
Что же делать, если эксперт, при осмотре потерпевшего не обнаружил поверхностных ссадин, гематом и иных повреждений, наличие которых, как указывается в заключении эксперта, не повлекло за собой кратковременного расстройства здоровья, или незначительной стойкой утраты трудоспособности, а потерпевший лишь испытал физическую боль.
Представляете себе, какое поле для фантазий открывается для «потерпевшего», дознавателя, или мирового судьи?
В моей практике еще не было случая, чтобы, при квалификации по ч. 1 ст. 116 УК РФ использовалось понятие «болевой порог», а ведь это важнейшая составляющая при оценке доказательств, в частности, показаний потерпевшего.
При том, что существуют способы определения болевого порога у человека, например, какой-нибудь разновидностью алгезиметра – устройства для измерения болевой чувствительности – его применение в уголовном судопроизводстве вряд ли возможно из-за специфики действия данного устройства; например, путем воздействия на малый участок кожи контролируемой передачи лучистой энергии через калиброванные иглы.
Поскольку, данный способ определения болевого порога, с процессуальной точки зрения, относится к следственному эксперименту, его проведение ограничено требованием ст. 181 УПК РФ, согласно которой производство следственного эксперимента допускается, если не создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц.
Но, согласитесь, никто не мешает адвокату заявить ходатайство о предложении потерпевшему добровольно определить собственный болевой порог. Откажут в удовлетворении? Прекрасно – это тот самый случай, когда отрицательный результат – тоже результат.
А далее, тщательно подготовив вопросник, нужно допросить потерпевшего с судебном заседании, или же «загнать его в угол» во время очной ставки.
И не спешите предлагать примирение – о том, что это только способ «загнать болезнь внутрь», я уже писал ранее; как правило, рассмотрение дел о побоях по ч. 1 ст. 116 УК РФ, заканчиваются штрафом, но нам-то нужно, чтобы наш доверитель не столкнулся с проблемой факта привлечения его к уголовной ответственности, например, когда его сыну отказали в приеме в Академию ФСБ…