Жизнь, как известно, полна неожиданностей, приключений, взлетов и падений. И этому жизнепроцессу может существенно помешать такая мелочь, как процесс уголовного преследования. Об одном из таких преследований и пойдет речь в данной заметке. Касается оно незаконного вменения ст. 272 и 273 УК РФ за прошивку игровых приставок.
Главное действующее лицо — я, также в постановке принимала участие группа следователей, тройка адвокатов (в порядке очередности), прокуратура со звездами на погонах, суд, конечно и организация, гордо именующая себя «Ассоциацией по противодействию компьютерным преступлениям» (НО АПКП). К слову, с подачи последней дела такие и возбуждаются, они же в ходе расследования «помогают» следствию — производят экспертизы, дают показания, заявляют гражданские иски.
Начнем с обкатанной годами схемы, которая запускается как только отделу «К» нужна палка по профильным статьям 272 и 273 УК РФ:
1) Производится поиск человека, который готов осуществить прошивку игровой приставки (заменить одну управляющую программу микроконтролллера другой);
2) Человеку производится звонок — просят прошить приставку и попутно записать несколько пиратских дисков;
3) Человек прошивает приставку;
4) Приставка отправляется на исследование в НО АПКП, главный эксперт которой, Лига А.Н. производит исследование, на котором путем магии и волшебства устанавливает следующее: прошивка — неправомерный доступ к охряняемой законом компьютерной информации, программы, использующиеся при прошивке — однозначно вредоносные (хотя он их даже не исследует):
5) По результатам исследования возбуждается дело, дальше происходит обыск, очередные изьятия, дальше «эксперт» Лига А.Н. подтверждает свои выводы путем дачи уже экспертного заключения в рамках УД.
6) УД отравляется в суд, человек получает судимость, опера и следователи — палки, НО АПКП — денежки и отчетность перед хозяевами о том, как они браво слились в едином экстазе с правоохранительными органами.
В моем случае прошивка была произведена в мае 2012 года, с мая по октябрь 2012 года опера проводили исследования и рисовали результаты ОРД, затем в декабре 2012 возбудили дело, дальше — обыски, расследования, экспертизы.
За время расследования я предпринимал множественные попытки разьяснить следствию, что состава преступления нет. Вообще говоря, в делах по прошивке состав преступления отсутствует по множеству причин:
- Информация и программа — разные сущности. Ответственность за действия с программой, не предусмотренные лицензионным договором, являются нарушением авторского права, но не информационного. Соответственно ст. 272 и 273 УК РФ тут не применимы.
- Технические средства защиты авторских прав (ТСЗАП) и технические средства защиты информации (ТСЗИ), тоже разные понятия. ТСЗИ применяются для защиты информации от несанкционированных действий, ТСЗАП — для защиты произведения от действий, не предусмотренных лицензионным договором.
- Покупая игровую приставку, человек получает в пользование программу. К ней прилагается лицензионый договор. Вместе с правом использования программы (право воспроизведения), человеку переходит целый набор прав (перечислены в ст. 1280 ГК РФ). Так, если иное не предусмотрено договором с правообладателем, человек вправе вносить изменения в программу с целью её адаптации. Если внимательно изучить лицензионный договор (http://support.xbox.com/...pair/xbox-360-s-new-warranty), то становится ясным, что правообладатель запретил лишь изучать и копировать программное обеспечение, а все остальные действия, предусмотренные ст. 1280 ГК РФ таким образом оказываются законными.
- Вменение ст. 272 УК РФ — незаконно, статья предусматривает ответственность лишь за действия с охраняемой законом компьютерной информацией. Перечень такой информации определяется постановлениями правительства и другими НПА. При действиях по прошивке же речь идет о программе.
- Санкцию на действия с информацией согласно ФЗ №149 «Об информации» полномочны давать два субъекта — оператор информационной системы и собственник информации. Попросив прошить свою приставку, оперуполномоченный, по сути, дает санкцию на действия с информацией, если таковая бы даже и была на игровой приставке.
В самом деле, никто же не задерживает заправщиков картриджей для принтеров (а их нужно прошить), модификаторов двигателей автомобилей и т.д.
Ни один из моих аргументов принят не был — меня направили на психическую экспертизу, следствие же занималось исключительно глумлением:Ну что ты тут пытаешься доказать, что невиновен, нам лучше знать
Весь 2013 год дело находилось в следствии, происходила борьба за место проведение экспертизы. Всего за первые пять месяцев 2013 года было вынесено 4 постановления о назначении экспертизы:
- В НО АПКП, у эксперта Лиги. Это назначение удалось отбить, так как «неожиданно» выяснилось, что данный эксперт не имеет высшего образования, да и свои выводы ничем не подкрепляет. Кроме этого Лига А.Н и Чернов М.А. («представитель» потерпевшего) работали на тот момент в одной организации — НО АПКП, что стало еще одним поводом отвода эксперта.
- В АНО НИЦЭС у товарища Погребежского А.Г. Данный «эксперт» хорошо известен в кругах следователей и оперов — прежде всего благодаря тому, что экспертизы делает «хорошие». Все материалы привезли ему, но потом неожиданно от проведения экспертизы он отказался.
- В итоге экспертиза была проведена у некоего ИП Лютоева из Сыктывкара. Она пришла с небольшим изьяном для следствия: во-первых, эксперт отказался устанавливать вредоносность программы, а во-вторых, прямо написал, что все действия программы санкционируются пользователем, на все действия программа запрашивает разрешение.
В ходе всех трех назначений мной последовательно подавались ходатайства с просьбой провести экспертизу в государственном экспертном учреждении, РФЦСЭ или ЭКЦ МВД, однако все они последовательно следствием отклонялись — по основаниям вроде «длительного срока производства» и ряду других. В неофицальной же беседе следователь прямо сказала, что ей в данных организациях сообщили, что при производстве экспертизы может оказаться, что состав вообще отсутствует...
В итоге следователю ничего не помешало, вслед за ст. 272 УК РФ была возбуждена и статья 273 (все по плану), обвинительное утверждено у прокурора, дело — отправлено в суд.
В ходе судебного следствия Судья выразил сомнения касательно экспертизы и была назначена дополнительная и повторная экспертизы в РФЦСЭ при Министерстве Юстиции РФ.
Если коротко и тезисно, то выводы экспертами были сделаны следующие:
- Информация и программа — разные понятия;
- Игровая приставка Xbox 360 ЭВМ не является;
- Программы, использующиеся при внесении изменений в ПО — вредоносными не являются;
- ТСЗИ и ТСЗАП — разные понятия.
Дело дошло до прений, в прениях прокуратура попросила признать меня виновным по всем статьям, назначить наказание в 2 года.
Судья вынес оправдательный приговор. Основа такого вывода — анализ законодательства и экспертное заключение РФЦСЭ. Прокуратура же теперь совместно с НО АПКП обжалует приговор в апелляционном порядке, и это несмотря на то, что:
- В деле куча несостыковок по другим материалам;
- Состав действительно отсутствует;
- Большой вопрос, действительно ли «представитель потерпевшего», таковым является. Множество раз поднимался вопрос о лице, эту доверенность выдавшем.
В верховном суде моего субьекта уже состоялось апелляционное представление, в котором оправдательный приговор был отменен судьей Гадючко Н.В. на основании процессуальных нарушений (из-за них ли?). Таким образом уголовное преследование невиновного лица при очевидном отсутствии состава преступления будет продолжено. Очень грустно от того, что решение о виновности или невиновности человека принимает по сути опер, а всей системе нужны только обвинительные приговоры.
Если кто-то хочет высказать позицию или дать советы, буду им рад. Всем спасибо. Борьба будет продолжаться.
Если заметку прочитал кто-то не из сообщества профессиональных юристов, то имейте в виду — нужно щепетильно и ответственно подходить к выбору адвоката, нужно помогать ему самому, так как никто лучше Вас самих свою судьбу защищать не будет.
И помните, прокуроры и следователи никогда не будут вашими друзьями, никогда. Их цель — посадить и сломать, любым способом. Что мне сказала прокурор на первом судебном заседании, я процитирую:
Ваше место в клетке