Производный финансовый инструмент (дериватив) — договор, предусматривающий в соответствии с его условиями для сторон по договору реализацию прав и/или исполнение обязательств, связанных с изменением цены базового актива, лежащего в основе данного финансового инструмента, и ведущих к положительному или отрицательному финансовому результату для каждой стороны[1].
Основой для появления данного финансового инструмента стали конструкции встречных взаимообусловленных сделок, используемых игроками на фондовом рынке ранее — «сделки на разницу». Стороны при этом заключают две встречные срочные сделки купли-продажи ценных бумаг, реально же исполняться будет лишь обязательство одной стороны договора заплатить другой стороне разницу между ценой в момент заключения договора и в момент его исполнения. Мотивом, который движет сторонами при заключении подобного рода срочных сделок является не купля-продажа реального товара, а получение разности курсовой стоимости при заключении сделки и при ее исполнении[2].
Можно с определенностью сказать, что две встречные сделки купли-продажи являются не более чем притворными сделками, прикрывающими третью сделку — сделку на разницу. Конструкция двух неразрывно связанных и обусловливающих друг друга сделок купли-продажи имеет только одно следствие — некоторое вуалирование рискового характера сделки. Впрочем, это вуалирование вряд ли можно считать успешным. Еще Г.Ф. Шершеневич указывал, что происходит «незаметный переход от срочной сделки к сделке на разность».[3]
Сделки на разницу существуют в коммерческом обороте не одну сотню лет. Тем не менее, до недавнего времени возникающие из них требования не подлежали в европейских странах судебной защите. Происходило это потому, что сделка на разницу с формальной точки зрения является не чем иным, как договором пари, требования же из игр и пари европейскими законодательствами традиционно не защищались.
Для российских арбитражных судов вопрос о защите таких требований стал насущным сразу после финансового кризиса августа 1998 года. До этого все исправно платили друг другу, поэтому проблема судебной защиты, к примеру, расчетных форвардов оставалась чисто академической. После августа 1998 года банки перестали выполнять свои обязательства и проблема из теоретической превратилась в практическую. Российская арбитражная практика быстро и однозначно ответила на вызов сложившейся ситуации — расчетные форвардные договоры были признаны разновидностью пари и возникающим из них требованиям было отказано в судебной защите[4].
Но, следуя моде, пожеланиям мировых финансовых спекулянтов, сначала в Европе, а в 2007 году, ровно накануне кризиса, и в России предоставили судебную защиту производным финансовым инструментам, по сути, легализуя аморальные пари и игру. Именно деривативы, связанные с американскими ипотечными облигациями, сдетонировали в 2008 году мировой финансовый кризис.
Не слишком ли дорого обходится пренебрежение континентальными правовыми традициями?
Ныне общая стоимость деривативов в мировой экономике оценивается более чем в 500 трлн. долл.
(Ранее нигде не публиковал)
[1] Положение о видах производных финансовых инструментов // Утверждено приказом ФСФР от 4.03.2010 №10-13/пз-н.
[2] Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров. // Журнал российского права. 2001. № 2. С. 73.
[3] Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 239.
[4] Постановление Президиума ВАС РФ №. 5347/98 от 08.06.99 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 9.