Кому первым допрашивать? Вопрос не праздный!

«Кому первому допрашивать свидетеля в судебном заседании?» — практикующим защитникам, думаю, не требуется долго объяснять важность поставленной выше процессуальной задачи для успеха дела. Непрофессиональный свидетель, особенно впервые допрашиваемый в зале суда, часто просто столбенеет от одного вида прокурора в погонах. Многим трудно сосредоточиться, а ряд свидетелей своими положительными ответами в силу воспитания желает угодить «органам».

Другое дело начать допрос такого лица с вопросов адвоката, который может к случаю напомнить свидетелю о презумпции невиновности сидящего в «клетке» человека или обрисовать в преамбуле вопроса оправдательную версию.

Спокойное начало допроса по плану адвоката дает возможность защитнику нужным ему образом психологически настроить свидетеля, добиться от него развития ранее данных на следствии оправдывающих показаний. Но это зачастую становится практически невозможным после вопросов прокурора. Дай Бог, чтобы никто не отказался от своих же прежних показаний. При всей важности поставленной проблемы защитники, не прилагают достаточных усилий для ее процессуального решения, а следственная практика пошла по пути зачисления всех свидетелей, допрошенных на предварительном следствии, в свидетели обвинения.

Сторона обвинения преспокойно «украшает» обвинительное заключение по хозяйственным делам десятками свидетельских фамилий, а многостраничные выдержки из их ничего, по сути, не доказывающих показаний, по мнению самого следствия, да зачастую видимо и судов, якобы придают приговору дополнительный «вес». Последнее обстоятельство является для защиты дополнительным стимулом настаивать на том, чтобы к свидетелям обвинения в обвинительном заключении относились только истинные свидетели обвинения, то есть свидетели, подтверждающие именно признаки преступления, а остальные относились – к свидетелям защиты.

Можно ли уже сегодня в рамках действующего процессуального законодательства выработать алгоритм поведения защитника в уголовном процессе, обеспечивающий разграничение свидетелей стороны защиты и обвинения для целей обеспечения защитнику права первым допросить свидетеля, которого защитник считает своим? В силу части 4 статьи 217 УПК РФ обязанностью следователя является выяснение у стороны защиты списка свидетелей последней. Как правило, защита включает в свой список, только тех лиц, которые допрашивались следователем по ее инициативе. Кроме того, термин «выясняет» дает следователю основание полагать, что именно он после процедуры выяснения позиции стороны защиты по своему усмотрению составляется окончательные списки свидетелей сторон. Защитник, ознакомленный с материалами дела, полагаю, не может ограничиваться рамками следовательского усмотрения, а должен заявить ходатайство о вызове в качестве свидетелей стороны защиты всех свидетелей, в показаниях которых он обнаружил оправдывающие подзащитного данные. В УПК РФ нет оснований для отказа в удовлетворении подобного ходатайства, если оно мотивированно по каждому лицу.

Заявив после ознакомления с материалами уголовного дела такое ходатайство, защитник, в случае отказа следователя в его удовлетворении, может повторно заявить его же, адресовав уже непосредственно суду, в порядке пункта 4 части 2 статьи 231 УПК РФ или в порядке ст. 271 УПК. Такое ходатайство, если исходить из того, что судья его прочтет, даст защитнику реальную возможность задолго до стадии прений обратить внимание суда на конкретные показания, оправдывающие подсудимого. Однако поскольку в силу части 2 статьи 274 УПК РФ первой представляет доказательства сторона обвинения, то на этой стадии ею же в силу части 4 статьи 171 УПК РФ первой допрашиваются и любые явившиеся свидетели из ее списка.

Очевидно, что нахождение одной и той же фамилии в списке обвинения и списке защиты этого порядка в пользу последней изменить не может. Получается, что сегодня обвинитель имеет законную возможность первым начать допрос любого свидетеля, допрошенного на предварительном следствии, несмотря на все доводы защиты о дискриминационном характере такого положения. Для достижения законных целей защиты адвокату остается только возможность применить нижеописанный законный прием для обеспечения передопроса практически любого свидетеля.

Следует отметить, что реализация такого «приема» возможна только в длительном судебном процессе, к которым относятся практически все процессы по так называемым «хозяйственным» делам. Если защитник видит, что свидетель в суде дает неадекватные ответы или вовсе растерялся и в текущем допросе достичь поставленных защитой задач невозможно по психологическим причинам, то адвокат может отказаться от дальнейшего допроса, чтобы не закреплять негативные факты, сообщив суду, что у него пока больше нет вопросов к свидетелю. После этого защитник использует свое право произвести опрос такого свидетеля с его согласия в порядке пункта 2 части 3 статьи 86 УПК РФ. Такой опрос проводится защитником в спокойной обстановке вне рамок судебного заседания.

Новые сведения, полученные в опросе, если таковые обнаружатся, в том числе и о том, что свидетель дал неумышленно ошибочные, в силу непонимания проблемы, или неполные, или неточные ответы на вопросы прокурора и суда, полагаю, должны явиться основанием для заявления защитником мотивированного ходатайства о повторном допросе того же свидетеля уже на стадии представления доказательств стороной защиты. А в этом случае допрос начинает именно защитник.

Он же начнет допрос и том случае, если свидетель повторно явится в суд по собственной инициативе. Защитник при этом обязан своевременно ходатайствовать о допросе «явившегося свидетеля», что возможно на любой стадии судебного следствия. Последний вариант относится к случаям, когда вызов свидетеля на стадии представления доказательств защитой может оказаться невозможным, либо суд отказал защитнику в повторном вызове допрошенного свидетеля. Не удивлюсь, если обвинению такая работа со свидетелем может прийтись не по вкусу. Тогда у адвоката возникнут обычные для нестандартно действующих защитников проблемы: голословные обвинения в воздействии на свидетеля и проч. Но если свидетель после опроса адвоката в суде не лжесвидетельствовал, а этот факт можно доказать только в обвинительном приговоре против лжесвидетеля, то до наступления этого события даже малейших оснований для обвинения адвоката в противоправной деятельности, полагаю, нет.

Защитник в силу ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности просто обязан провести изложенную процедуру, если уверен, что свидетель ошибся или рассказал не все, что знал. Для страховки от необоснованных обвинений, полагаю, следует производить опросы свидетелей в присутствии не участвующего в судебном процессе коллеги, а входе опроса, кроме ведения подробного протокола опроса, с разрешения опрашиваемого лица целесообразно производить аудио — или видеозапись опроса.