Использование "штатных" понятых, и как с этим можно бороться

Уважаемые коллеги, думаем  многим приходила в голову мысль, при осуществлении защиты по делам,  где имеются различные досмотры и изъятия, создать базу «штатных» понятых. 
 
Наверное любой адвокат, осуществлявший защиту по уголовным делам, выносил ощущение «близок локоток, да не укусишь», т.к. вывести на «чистую воду» таких подставных лиц — крайне сложно, но нужно.
 
В «праведном» стремлении любыми средствами привлечь «виновного» к уголовной ответственности оперативный работник или следователь зачастую переступает черту, и сам становится преступником.  Подавляющее большинство допущенных правонарушений и преступлений против правосудия, совершенных сотрудниками правоохранительных органов, остается латентным и не получает должной судебной оценки.
 
К числу наиболее распространенных нарушений, допускаемых следователями и органами дознания, можно отнести ненадлежащее выполнение требований об участии понятых в производстве следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий.
 
Прежде всего, отметим, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривает участие понятых в производстве оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ). Однако на практике при производстве таких ОРМ, как проверочная закупка или оперативный эксперимент, оперативные работники привлекают незаинтересованных граждан, оказывающих содействие в производстве ОРМ и фактически выполняющих роль понятых.
 
Авторы данной статьи сталкивались с ситуацией, когда людей «тупо» сажали в машину (фактически похищали), увозили на «свою» территорию и «изымали», например патроны, наркотические средства и прочие запрещенные к обороту вещи.  При этом составлялся, как правило, протокол досмотра, со ссылкой на ст. 6 ФЗ об «Оперативно-розыскной деятельности» и ст. 11 «О милиции» (сейчас «О полиции» введён в действие 1 марта 2011г.) 
 
Кстати, коллеги, обратите внимание: у кого досмотры проводились в переходный период, сотрудники частенько использовали старые бланки ссылаясь на недействующий закон.
 
Сформировавшаяся судебная практика предъявляет к данным непонятным фигурам требования характерные для понятых в уголовном процессе. В ч. 1 ст. 60 УПК РФ определено, что в качестве понятых привлекаются лица не заинтересованные в исходе дела, в ч. 2 ст. 60 УПК приведен перечень лиц, которые однозначно не могут быть привлечены в качестве понятых:
 
1) несовершеннолетние:
2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники:
3) работники органов исполнительной власти, наделенные полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.
 
Пренебрежительное отношение правоохранителей к институту понятых, вкупе с уклонением подавляющего большинства граждан от исполнения обязанностей понятого, влечет за собой нарушения норм, регламентирующих производство следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий.
 
При рассмотрении нарушений процессуальных норм об обязательном участии понятых, необходимо разделить их на два блока:
 
— нарушения, допускаемые оперативными работниками при производстве оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий (проводимых по поручению следователя);
  — нарушения, допускаемые следователями при производстве следственных действий.
 
Чаще всего оперативные работники привлекают в качестве понятых практикантов или стажеров, проходящих практику в органах внутренних дел или наркоконтроля, либо используют своих друзей и знакомых или попавших к ним в зависимость рассекреченных агентов, лиц из около криминальной среды, которых освобождали от ответственности за незначительные правонарушения.
 
Часто в качестве понятых и закупщиков, при производстве проверочной закупки наркотиков, оперативные работники привлекают стоящих у них на оперативном контроле наркоманов.
 
Фактически можно выделить два варианта нарушений требований об участии понятых в ОРМ:
 
1. привлечение в качестве «незаинтересованных граждан» своих знакомых, подучетный элемент, стажеров и практикантов, т.е. лиц, симпатизирующих оперативному работнику или находящихся в какой-либо зависимости от него, в том числе и с выплатой вознаграждения понятым из средств выделенных на негласную оперативную работу, и производство ОРМ с их непосредственным участием;
 
2. производство ОРМ без фактического участия «незаинтересованных граждан», с последующим привлечением указанных выше категории лиц для оформления документов и изъятого.
 
В явной незаконности второго варианта сомнений, как правило, не возникает, если только следователю или защитнику удастся доказать, что непосредственно при производстве ОРМ лица указанные в качестве «незаинтересованных граждан»  не присутствовали.  
 
На практике неоднозначно оценивается первый вариант нарушений, когда в качестве понятых привлекают знакомых и зависимых лиц, некоторые из которых проходят понятыми не по одному десятку уголовных дел и становятся фактически «штатными понятыми».
 
Термин «штатные понятые» повсеместно вошел в практику органов дознания, следствия, прокуратуры и суда. Практически у каждого следователя или оперативного работника есть несколько знакомых или друзей, которых вписывают в протоколы следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий в качестве понятых. Такие понятые готовы выступить в суде и подтвердить «законность и достоверность» записанного в протоколе, даже если в самом мероприятии они не участвовали.
 
Разоблачить подобного понятого в судебном заседании практически невозможно, поскольку на любой проверочный вопрос он может «честно» ответить, что сами события он помнит плохо (как правило, проходит от 3-х до 6-ти месяцев), а суд в свою очередь посчитает подобные показания достоверными.
 
Установить наличие личных взаимоотношений между следователем или оперативным работником и понятыми достаточно сложно, а в тех случаях, когда это удается, суд не всегда принимает данный факт во внимание, мотивируя отсутствием личной заинтересованности такого понятого в исходе дела и ссылкой на ч. 2 ст. 60 УПК РФ.
 
Установив зависимое положение понятых, можно признать результаты производства ОРМ недопустимым доказательством. Так если по уголовному делу проводились ОРМ, с привлечением студентов проходивших практику в органах, то по результатам практики, на них составлялись характеристики, по которым в дальнейшем выставлялись оценки за прохождение практики.
 
Если по делу проходят «алкоголики» (прохожие находящиеся на улице в состоянии опьянения) то целесообразно со свидетелем, подъехать на откровенных разговор с понятым и попытаться зафиксировать его «признания как было», с последующим использованием этого материала при допросе в суде такого понятого, который, естественно, будет отрицать факт опьянения и угроз сотрудников (что если не пойдут понятыми, то они их привлекут за мелкое хулиганство).
 
Установление одного только факта знакомства понятого и оперативного работника до производства оперативно-розыскного мероприятия еще не основание к признанию его незаконным, но сигнал о необходимости тщательно проверить и перепроверить материалы ОРМ и уголовного дела. Особое внимание необходимо обратить на результаты первичного опроса понятых и протоколы их допросов в качестве свидетелей.
 
Если показания данные понятыми в ходе опроса и допроса дословно совпадают (а в некоторых случаях дословно совпадают протоколы допросов всех участников ОРМ), то это основание к признанию их недопустимым доказательством, поскольку следователь просто переписал в протоколе допроса показания, данные при опросе, без производства фактического допроса.
 
При оценке результатов ОРМ и показаний понятых, необходимо учитывать, что характер оперативной работы позволяет оперативному работнику привлекать в качестве понятых лиц, оказывающих ему конфиденциальное содействие за материальное вознаграждение (ст. 17 ФЗ «Об ОРД»). Некоторые оперативные работники вербуют конфидентов, основное направление деятельности которых  не сбор оперативной информации о криминальной среде, а участие в качестве понятых в производстве ОРМ, т.е. «штатных понятых».
 
Реально проверить является ли понятой конфидентом практически невозможно, поскольку для рассекречивания данной информации необходимо согласие самого конфидента, а он его не даст, тем более что грамотные оперативные работники оформляют и регистрируют далеко не всех своих конфидентов.
 
По нашему мнению, если в суде будет установлено, что лицо, участвовавшее в качестве понятого при производстве ОРМ, ранее принимало участие в производстве ОРМ, в числе участников которого повторяется хотя бы один оперативный работник, то достоверность результатов оперативной работы должна быть поставлена под сомнение.
 
Одним из сигналов о наличии каких-либо личных или служебных отношений между оперативным работником и «незаинтересованным гражданином» следует признать сокрытие сведений о личности данного гражданина в материалах ОРМ. Чаще всего при составлении протоколов и актов при производстве ОРМ оперативные работники скрывают данные о месте проживания понятого, указывая вместо фактического адреса проживания адрес своего служебного кабинета, либо указываю адрес фактического проживания, без указания регистрации, либо не указывают паспортные данные или телефон.
 
Данные обстоятельства, фактически являются сокрытием информации о личности участника процесса. Однако основания и порядок сокрытия информации о личности участника процесса регламентирован ч. 9 ст. 166 УПК РФ, где четко указано, что основанием для совершения подобных действий является мотивированное постановление следователя, вынесенное с согласия руководителя следственного органа.
 
При этом данные о личности участника процесса засекречиваются в полном объеме с введением псевдонима и образца подписи. Подлинные анкетные данные помещаются в запечатанный конверт, который приобщается к материалам дела. Какое-либо иное частичное сокрытие сведений о личности участника процесса без надлежащих оснований является прямым нарушением принципа гласности уголовного судопроизводства.
 
Наличие в оперативно-розыскной деятельности института лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, делает бесполезным участие в ОРМ «незаинтересованных граждан» с точки зрения обеспечения достоверности результатов ОРМ. Попробуем проанализировать данное утверждение.
 
Термин «незаинтересованный гражданин» подразумевает отсутствие у участника ОРМ какой-либо личной заинтересованности в ходе и результатах ОРМ. Лицо, оказывающее содействие в производстве ОРМ, в том числе и на конфиденциальной основе, преследует какой-то личный интерес, в том числе и в виде материального вознаграждения, и, следовательно, не является «незаинтересованным гражданином».
 
Сведения о лицах, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, являются секретными, равно как и сами факты содействия. В соответствии со ст. 12 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», сведения о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами, и на основании постановления начальника органа, осуществляющего ОРД.
 
Наличие этих двух условий является обязательным, при отсутствии хотя бы одного из них, например, согласия лица, оказывающего содействие ОРМ, или согласия начальника соответствующего органа, сведения остаются засекреченными, т.е. недоступными для суда и участников процесса. Фактически суду сообщают, что «незаинтересованный гражданин» не является негласным сотрудником или конфидентом, поскольку любая иная формулировка является утвердительным ответом на данный вопрос.
 
Таким образом, можно сделать вывод о том, что даже отрицательный официальный ответ органов осуществляющих ОРМ на вопрос о том, является ли конкретный «незаинтересованный гражданин» конфидентом, оставляет сомнения в достоверности представленных сведений.
 
Следовательно, любые показания данного «незаинтересованного» участника ОРМ оставляют неустранимые сомнения в его незаинтересованности в силу негласного характера и специфики оперативно-розыскной деятельности, а в соответствии ч. 3 ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения толкуются только в пользу обвиняемого.
 
Анализ следственной практики и интервьюирование следователей позволяет сделать вывод о том, что большинство следователей делят следственные действия на «важные» и «несущественные» или формальные.
 
По мнению следователей при производстве «важных или существенных» следственных действий необходимо соблюдать требования закона об участи понятых, а при производстве «несущественных или формальных» не обязательно. К числу «важных» следственных действий относят осмотр места происшествия, обыск, предъявление для опознания, следственный эксперимент и проверку показаний на месте.
 
На соблюдение требований об участии понятых существенное влияние оказывает участие защитника в производстве следственного действия. Все следователи заявили, что если при производстве таких следственных действий как обыск, предъявление для опознания, следственный эксперимент и проверка показаний на месте присутствует защитник, то в качестве понятых всегда привлекаются случайные лица.
 
Если при производстве следственного действия защитник не присутствует, например, при предъявлении предметов для опознания, то участие понятых является формальным, и привлекаются лица из числа «штатных понятых».
 
Выявление нарушений, допущенных следователями, затруднено тем, что в рамках предварительного следствия подобные понятые не допрашиваются, а формальных оснований сомневаться в правильности оформления протокола и достоверности результатов следственного действия, как правило, нет.
 
Для выявления фактов нарушений следователями требований УПК регламентирующих участие понятых в производстве следственных действий, целесообразно проводить допросы всех понятых в рамках судебного следствия.
 
Достоверность данных понятым показаний подтвердит законность производства следственного действия и достоверность полученных при этом доказательств. Сомнение в достоверности показаний понятого, равно как его прямое указание на нарушение закона, влечет за собой сомнение в законности и достоверности полученных доказательств, и является основанием к признанию их недопустимыми, либо сомнительными, т.е. они в любом случае не могут быть положены в основу обвинения.
 
Полагаю, что во всех случаях выявления «штатного понятого» он должен быть вызван в судебное заседание и подробно допрошен об обстоятельствах своего знакомства с участниками расследования и об обстоятельства производства следственного действия или оперативно-розыскного мероприятия. Фактическая неявка подобного понятого в судебное заседание должна рассматриваться как основание для сомнений в достоверности результатов следственного действия или ОРМ, проводившихся с его участием.
 
Выявление «штатного понятого» представляет значительную сложность для адвоката, осуществляющего защиту по уголовному делу, т.к. требуется отследить значительное количество уже рассмотренных судом дел, доступ к которым, как правило, ограничен или запрещен.
 
Для обоснования необходимости вызова «штатного понятого» и сомнительности его показаний защитнику необходимо располагать информацией о фактах его прежнего участия в качестве понятого при производстве аналогичных следственных действий или ОРМ по другим уголовным делам, равно как и информацией о должностных лицах, проводивших данные действия.

Для выявления подобных «штатных понятых» можно рекомендовать адвокатскому сообществу сформировать на базе сайта «Праворуб» аналог криминалистического учета.

Подобный учет понятых может быть сформирован как автоматизированный справочник ограниченного доступа, в котором могут содержаться следующие сведения:
 
— анкетные данные понятого (фамилия, имя, отчество число, месяц и год рождения, место рождения и место регистрации и фактического проживания);
— краткая информация об уголовном деле (ФИО обвиняемого, статья УК, сведения об ОВД или СКП, проводивших расследование, наименование суда, рассматривавшего дело по первой инстанции);
— сведения о должностных лицах, проводивших ОРМ или следственное действие с участием данного понятого (должность и ФИО).
— сведения о контактном лице (адвокате).
 
Информация может предоставляться самими адвокатами по делам, по которым они осуществляли защиту. Отметим, что указанные сведения не представляют какой-либо тайны, и могут быть легко получены защитником при ознакомлении с материалами уголовного дела.
 
Доступ к подобному справочнику должен быть ограничен, информация должна предоставляться только лицам, обладающим статусом адвоката, и осуществляющим защиту по уголовному делу.  
 
Ценность подобного справочника будет возрастать с увеличением объема хранимой информации, и напрямую зависит от достоверности сообщенных адвокатами сведений и своевременности обращения.
 
В целом можно сделать неутешительный вывод о том, что органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, в настоящее время допускаются систематические нарушения требований уголовно-процессуального законодательства, подавляющее большинство которых не выявляется в рамках судебного следствия и не принимается во внимание судами при вынесении приговоров.
 
По нашему мнению, назрела необходимость всестороннего и объективного исследования состояния соблюдения законности в правоохранительной и судебной системе, с развернутым анализом причин и условий нарушений законности, выработкой рекомендаций по их выявлению и нейтрализации.
 
Полагаем, что планируемая законодательная отмена понятых, не отменяет актуальности данной темы, т.к. согласно законопроекту, институт понятых планируют дополнить использованием технических средств, но не отменить полностью, а так же, то, что на «некоторые»  мероприятия понятых хотят всё-таки оставить.
(текст законопроекта в приложении)
 
Полагаем, что при наличии технической возможности, и личного участия всех защитников в её формировании, создание такого справочника не составит большого труда, и может быть полезно при осуществлении защиты по уголовным (да и по административным) делам.

При подготовке публикации, использовалась эта статья.