Новый вектор в развитии антимонопольного законодательства.

Традиционно современное антимонопольное законодательство (АМЗ) связывают с принятием в США так называемого Акта Шермана (1890 г.), то есть закона, провозгласившего преступлением любое препятствование свободной торговле созданием треста (монополии) и (или) вступлением в сговор с такой же целью.

Именно тогда же и зародилась знаменитая для АМЗ доктрина per se (которая, к слову, преобладала и преобладает сейчас в некоторых странах), буквально означающая безусловный запрет на любые указанные выше антиконкурентные действия. Здесь важно отметить, что для привлечения виновных лиц к ответственности не обязательно доказывать факт наступления неблагоприятных последствий, достаточно доказать факт договоренности.

Доктрина per se сохранилась до сих пор и применяется во всех странах с развитой рыночной экономикой. Считается, что такой жесткий запрет позволит минимизировать всевозможные риски для публичных интересов.

Если же говорить коротко, то любое АМЗ можно подразделить на два вида: запрещающее и дозволяющее. Те самые безусловные запреты относятся к первому виду. Ко второму же можно отнести, например, ст.ст. 12,13 Закона о защите конкуренции, в которых говорится о допустимости соглашений хозяйствующих субъектов; государственный контроль за сделками с экономической концентрацией, который может быть предварительным (ex ante) и последующий (ex post); согласование с антимонопольным органом проекта соглашения между хозяйствующими субъектами и т.д.

До недавних пор предполагалось (по крайне мере так кажется мне — обывателю в некоторых вопросах антимонопольного регулирования), что существующий в России подход к антимонопольному правоприменению сбалансирован, поэтому он не требует фундаментальных (опять же, сугубо на мой личный взгляд) изменений.

Изменения должны были быть в другой части: в практике применения арбитражными судами АМЗ, в выработке определенного алгоритма расчета экономически неблагоприятных последствий и их применении к конкретным нарушениям АМЗ и т.д.

Но что мы получили за последние несколько лет?

«Третий антимонопольный пакет», которым введено законодательное определение картеля в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а также исключены из числа безусловно запрещенных соглашений (то есть тех, которые до введения в действие ТАМП были опасными настолько, что не могли быть признаны допустимыми ни при каких обстоятельствах) ряда горизонтальных соглашений в разряд иных соглашений, которые теперь могут быть признаны допустимыми. Что же такого произошло, что некогда опасные для экономики действия стали вдруг менее опасными? А случилось то, что экономисты смогли все-таки пояснить, что в некоторых определенных случаях соглашения между хозяйствующими субъектами с этой самой экономической точки зрения даже и полезны.

Проект «Четвертого антимонопольного пакета» тоже предполагает интересные изменения. Например, предлагается более не распространять запреты ст. 11 Закона о защите конкуренции на соглашения о совместной деятельности, заключенные с предварительного согласия антимонопольного органа в порядке седьмой главы Закона.

Агентский договор после вступления изменений должен стать «вертикальным» соглашением со всеми вытекающими из этого последствиями.

Не так давно в Уголовный кодекс РФ были внесены очередные поправки, которые коснулись и ст. 178. Ранее в ее названии фигурировало и устранение, и ограничение, и недопущение конкуренции. Теперь же эта статья называется просто – «Ограничение конкуренции». Ладно, устранение, ограничение и недопущение не играло важной роли, поскольку интерес представляли все же негативные последствия для экономики. Но зачем надо было исключать некоторые способы совершения преступления – непонятно.

В частности, исключено неоднократное злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключении договора, ограничении доступа на рынок. Между прочим, злоупотребление доминирующим положением – наиболее распространенное нарушение АМЗ и негативный эффект от такого деяния иногда весьма внушительный. Неужели теперь экономика настолько изменилась, что нарушение ст. 10 Закона о защите конкуренции стало менее опасным?

Что это за предложения и ноу-хау по исключению из под антимонопольного надзора субъектов малого и среднего предпринимательства? Глава антимонопольного ведомства Московской области недавно в своей статье в журнале «Конкурентное право» указал на то, что они-то как раз и являются частыми нарушителями.

Что касается сделок по экономической концентрации, то имеет место постоянное изменение пороговых финансовых значений, при котором согласовывать свои сделки и иные действия должны лишь самые крупные участники рынка. Да и последующий контроль за такими сделками (ex post) не всегда эффективен, ведь иногда уже проведенные сделки и иные действия фактически наносят ущерб публичным интересам.

Мне представляется, что сейчас необходимо не делать упор на фундаментальном изменении АМЗ (преимущественно либерализация), а выработать определенный алгоритм расчета экономически неблагоприятных последствий от антиконкурентных действий с целью выработки единообразия правоприменения арбитражными судами (большинство решений антимонопольных органов обжалуются в судебном порядке).

Причем такой алгоритм должен быть научно обоснован и апробирован, ведь в конечном итоге решение по делу принимает суд, который не всегда ясно понимает реально возникшие или же не возникшие неблагоприятные последствия от определенных действий хозяйствующих субъектов, но при этом принимает решение, в том числе и по внутреннему убеждению.