О том, как Дед-Хабиб-Аль-Марроз не может ответить на детский вопрос. Новогодние истории и небылицы из процессуальной практики в Германии. Часть 3.

Продолжая Новогодний цикл реальных историй из судебной практики в Германии (см. Часть 1 и Часть 2), которые могут развеселить, удивить, поднять настроение или расширить кругозор перед встречей Нового Года, читателю предлагается ещё одно приключение Деда Мороза, которое актуально не только для жителей Германии, но наверняка интересно многим россииянам.

В данном случае приключение относилось к правовым ситуациям из области трудового права и этот случай может пополнить серию статей, которая указана в документе- приложении к данной публикации.

И так,
История 3

Обычные дети, когда думали, что Дед Мороз приезжает на оленях из далёкой сказки – ещё не знали, что такое трудовой договор об оказании услуг и какие требования он содержит к тем, кто должен быть этим Дедом Морозом.

А необычные дети, которые теперь стали юристами и адвокатами — не знали ещё больше, а именно то, что существует целый ряд законов, которые регулируют положения трудовых договоров об оказании услуг, о которых не знали обычные дети (см. выше).

И вот теперь, когда, и те и другие дети стали взраслыми, они иногда считают, что Дедом Морозом может быть каждый, кто заключит договор об услугах и на основе соответсвующих законов. Но и теперь оказывается, что обе группы выросших детей ошибаются и вот почему.

Во-первых никто не задумывается над процессом поиска Деде Мороза.
Во-вторых уже при выборе на эту должность выросших детей из обеих групп поджидают опасности нарушить закон. А дело в том, что законы бывают новые, а бывают старые и незнать о них могут и деды морозы, и компании их ищущие.

Так, ещё десять лет назад в объявлении по поиску Деда Мороза в Германии можно было прочитать: «Пожилой мужчина, христианской веры, желательно с настоящей бородой, с родным языком немецким и коммуникабельный для общения с детьми до… лет...».

Теперь за такое объявление компания его разместившая, может оказаться на месте оветчика в трудовом суде, а истцом будет несостоявшийся Дед Мороз. Причиной тому антидискриминационный закон о равноправии в трудовых отношениях (AGG, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz).

Согласно нормам этого нового Закона, теперь в тексте примера объявления можно найти целый ряд дискриминационных условий, а именно изначальной дискриминации :
— по возрасту «пожилой»,
— по полу «мужчина»,
— по принадлежности к вере «христианин»,
— по эническому признаку «родной немецкий»,
— по физическим параметрам телосложения «настоящая борода».

Это не шутка, а результат целого ряда случаев прецедентной судебной практики, которая, как известно, формирует правоприменение норм на практике и вырабатывает конкретные определения к терминам закона.

И вот, отозвался на такое объявление молодой, бритобородый выходец из стран востока человек, хорошо, но с акцентовм говорящий на немецком и который верил в одно: возможность подзаработать на праздниках к своей степендии. Назовём его Дед-Хабиб Аль-Марроз.

Вопрос детишкам: Как вы думаете, дети, станет ли такой дядя Дедом Морозом?

Давайте разберём, что говорят уже повзрослевшие детишки в чёрных и красных мантиях различных Высших инстанций немецких и европейских судов.
Начнём с «красных», ну Новый Год же...

1. Должен ли Дед Мороз обязательно быть «в возрасте» или может дед Мороз быть и молодым?

Правильно, Верховный Европейский Суд (EuGH, см. решение от 12.01.10 ном. C-229/08) подтверждает, что требования определённого возраста к претенденту обосновано только тогда, когда выполнение труда требует определённых физических нагрузок, возможных и безопасных только для определённой возрастной категории человека-соискателя.

А поскольку нынешний Дед Мороз крайне редко согласно договору должен спускаться в дом через трубу камина или влетать на санях в форточку, то и требование «возраста» от претедента является дискриминационным по отношению к целому ряду «дедов» молодых лет.
Такого же мнения и нормы § 8 абз. 1 AGG, а так же § 10 AGG которые регулируют правомерность требований к претенденту относительно возраста.

2. А должен ли Дед Мороз обязательно быть носителем языка, на котором он будет общаться с детшками и правомерно ли требование «с родным немецким»?

Здесь кроется ещё одна особенность закона о дисриминации, а именно возможность т.н. «опосредованной» дискриминации по этносу.

Так, согласно тому же § 8 абз. 1 AGG требования не было бы дискриминационным, если бы оно обосновывалось на особой необходимости и решающем факторе при выполнении работы для соискателя.

А что же такого особенного Дедушка Мороз обсуждает с детишками, что требует глубокого знания языка в статусе «родного», что бы требование было обоснованным и не дискриминационным?

А вот и не угадали — как раз ничего особенного он не обсуждает с группой получателей его услуг в возрасте до 6 лет.

Однако требование обосновывается как бы «с другой стороны», а именно со стороны не обсуждения и общения, а со стороны «понимания» задаваемых вопросов. Ведь выполнение «задания под прикрытием» с псевдонимом «Дед Мороз» — это задача прежде всего понимания сказанного, спрошенного и особенно от собеседника, который лишь недавно научился говорить. При этом весь его вокабуляр и спектр фраз и понятий ограничивается узким и глубоко семейным общением, в котором присутствует много сказок, персонажей фильмов, книг или аудиозаписей предоставляемых родителями.

Владеть таким «детским» языком и понимать вопросы может лишь тот «дед», который сам, освоил все эти персонажи и сказки в далёкой стране своего детства.

Скорее всего для любого соискателя какие-то 6-ти месячные, «ускоренные» или «продвинутые» курсы языка от какого-то там «волшебника-лингвиста» по супер-пупер методике — вряд ли заменят опыт общения с родителями на языке.

Итог: сама формулировка требование хоть и может быть признана дискриминационной, но суть требования таковой не является. Поэтому и на основе прецедентных решений рекомендовано заменить формулировку на «высокая степень коммуникабельности с детьми на немецком языке». (см. решение LAG Hessen, от 12.06.2015 ном.акт. 14 Sa 1075/14).

3. Теперь рассмотрим вопрос, должен ли Дед Мороз обязательно быть определённой веры, например христианской.
В § 9 AGG отдельно указываются случаи при которых допустимым является требование принадлежности претендентов к религиозной конфессии
Однако все случаи ограничены строгим тематическим спектром выполнения ритуалов или религиозных обрядов, передачи знаний или традиций религиозного характера.

Теперь остаётся выяснить, является ли «деятельность» Деда Мороза тем видом деятельности, который требует принадлежности к конфессии. Если да, то требование оправдвно и недскриминационно, а если нет — то это «чистой воды» дискриминация и Дедом может быть и буддист.

Дяди и тёти в различных судебных инстанциях в мантиях и колпаках указали на то, что фигура деда мороза исторически относится к святому Николаусу. Однако к сожалению в большенстве случаев ни его бытиё, ни деяния, ни чудодейства в сегодняшнем образе не присутствуют и передача таких религиозных знаний, традиций и тем более ритуалов при выполнении работ не требуются.

Всё восприятие образ деда мороза ограничено всего лишь фигурой доброго старика в красном одеянии с белой бородой, раздающего подарки. При этом краснота одеяния персонажа — это всего лишь рекламный трюк от компании, производящей шипучую сладкую смесь.
А сам персонаж в таком образе известен всего несколько десятков лет, и успел укорениться скорее в потребительском сознании детей уже нескольких поколений, чем в религиозном смысле образа.
Вот вся «религиозность» выполняемой работы.

Итог: требование дискриминационно для всех других носителей веры, включая «неверных» или верующих в «подарки взамен на хорошее поведение».

Тема относительно собственной бороды у претендента(ки) и его/её принадлежности к полу/полам (а так же стенам, подвалам, ямам, канавам и пр.) — оставим для лабораторных опытов и медицинских эксперементов, а так же пациентам и подопытным, дабы не осквернять весёлый детский праздник и образ «Деда Мороза».

В итоге объявление в указанной выше формулировке является дискриминационным, а вот ответ на вопрос в начале публикации:

«Да, Дед-Хабиб Аль-Марроз, не только может получить должность, но и успешно отсудить упущенный гонорар, в случае, если по требуемым параметрам объявления он будет отклонён как недостаточно квалифицированный претендент».

В следующих частях:

приключения Деда Мороза в немецком семейном, потребительском праве и многое другое.
__________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, + 49-511-1613948 — о немецком праве на русском.