Часть 86.
В отличае от любой другой дорогостоящей игрушки, мобильный телефон, после его кражи может стать так же инструментом в руках злоумышленника. Любой «мой-фон» может превратиться в «его-фон», при этом счёт за переговоры придётся платить владельцу «ай-фона».
Но вот, как показывает судебная практика — это не всегда так, даже если все услуги связи были предоставлены и их оплата обязательна и неоспорима. Купив электронный продукт в виде «телефона», «ай-фона», покупатель и владелец стал жертвой кражи, как самого устройства, так и сим-карты, и договора. Пока поискал, пока обратился в полицию, пока сообщил продавцу и вот, вскоре, получает счёт в размере 7600 евро.

Земельный Суд Берлина (ном.акт. 9 O 177/12) своим решением «освободил» потребителя от обязанности оплачивать счёт, даже несмотря на то, что так и не было установлено, как и кем была активирована сим-карта, а предоставленные данные о конкретных абонентах так же не дали никаких логических разъяснений об участниках «разговора».

Часть 87.
Ещё один случай о краже сим-карты рассматривал Высший Земельный Суд Бранденбурга (см.ном.акт.: 5 U 105/13). На этот раз потребитель владел сразу тремя картами, хранил их дома и предназначались они для пользования членами семьи. Для удобства же код хранился вместе с картой, ну, что бы не перепутать…
Но вот, гость-злоумышленник украл одну из карт и начал её активно использовать, да так, что счёт содержал цифру в несколько тысяч евро. Разумеется, компания, предоставившая улуги связи, настаивала на оплате оказанных услуг от своего договорного партнёра. Тот в свою очередь «напирал» на наличие кражи и пользование «неавторизованным третим лицом».

Проводя аналогию с банковской картой, её пользованием и хранением вместе с т.н. «пин-кодом» Высший Суд счёл действия потребителя «легкоысленными», когда тот решил, что хранение сим-карты вместе с кодом не представляет для него никакого риска.
На решение суда не повлияли даже агрументы защиты о том, что размеры сим-карты малы и несопоставимы с банковской, как и сама суть предоставляемых услуг с помощью этих двух «электронных медиумов».

Хранение такого медиума совместно с параметрами доступа к оказываемым дистанционно услугами, которые не предусматривают дополнительных мер по идентификации пользователя, а так же игнорирование потребителем мер по исключению возможности кражи как медиума, так и параметров доступа к услугам являются грубо-легкомысленным обращением с электронными носителями, что обосновывает личную ответственность пользователя за возможное несанкционированное применение.
Несение всех расходов по переговорам злоумышленника, укравшего карту и данные, включая судебные и адвокатские издержки в двух инстанциях в размере около 8 тыс. евро остались за «хранителем трёх карт».

Ну как тут не вспомнить известную фразу из старого, советского фильма: "Граждане, храните Ваши деньги в сберегательной кассе"

Часть 88.
А как обстоит дело в случаях, когда пользователь мобильной связью просто «задолжал» мобильной компании связи? Может ли компания просто «вырубить связь» и лишить потребителя интернета?
Этим вопросом занимался даже сам Высший Федеральный Суд Германии (см. ном. акт.: III ZR 157/10) и порешил, что такая возможность существует только после предварительных уведомлений и предупреждений и только при определённой значительной суммой долга.


В подобном случае, одна компания заложила в свои «Положения и договоры с клиентами» статью, согласно которой, в случае задолженности более 15,50 Евро компания задействует «рубильник» за счёт клиента.


Напомню, что в Германии стандартные положения для массового потребителя называются «AGB» и подлежат строжайшему контролю. Осуществив такой контроль сначало со своим адвокатом, в первой инстанции, за тем во второй и наконец дойдя до Верховного Суда потребитель получил решение следующего содержания: «Статья договора является недействительной. Для мобильной связи должны действовать те же нормы, что и для обычной, стационарной, а именно: долг, позволяющий лишать потребителя связи после прохождения всех процедур напоминания, уведомления и предупреждения должен составлять не менее 75,- Евро.»(см. ном. акт.: III ZR 35/10).

Часть 89.

Поскольку «смартфонизация» зашла так долеко, что сим-карт стало, что называется «как грязи» изобретательность компаний, торгующих сим-картами стала приобретать безграничный характер и «из этой грязи» некоторые решили извлекать дополнительную прибыть.


Так, одна компания решила взымать «залоговый сбор» (Pfand) с пользователей сим-карты и заложила в свои стандартные договоры статью следующего содержания. «При заключении договора за сим-карту берётся залог. А если клиент после окончания договора сдаёт сим-карту в течение… дней, то залог возвращается».

Но вот незадача, оказывается компания не заинтересована в приёме старых сим-карт по простой причине: компания обязана осуществлять утилизацию старой карты, что является затратным процессом, да и какой «бывший клиент» будет заботится о соблюдении срока для возврата в пару недель после расторжения договора, который он читал 2-3 года назад (если вообще читал). Надежда на забывчивость и невнимательность — всегда была и остаётся «козырем» в руках компаний против любого потребителя.

Такой конфликт интересов, когда компания взымает „залог“ за то и обязуется возвращать залог за то, с чем она никак не может далее работать и что несёт ей только расходы суд посчитал недопустимым. Такая статья договора противоречит принципам добросовестного ведения коммерции и бизнеса (Gebot von Treu und Glauben).

Верховный Суд (см. ном.акт.: III ZR 32/14) посчитал такую статью договора как чрезмерно ущемляющую право потребителя (unangemessene Benachteiligung). Более того, размер залога несоразмерен даже с тем материалом, который содержится в сим-карте. А аргументация компании о том, что неправильно утилизированная клиентом сим-карта может навредить имиджу компании или попасть в руки злоумышленников суд отверг, как несостоятельные.

______________________________________________________________________________________________________

V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, + 49-511-1613948 — о немецком праве на русском.

Автор публикации

Адвокат Vitaliy Haupt
Ганновер, Германия
Германия: правовые, разъяснительные, экспертные, процессуальные, договорные и языковые вопросы немецкого права на русском языке. Для компаний и частных лиц.

Да 18 18

Ваши голоса очень важны и позволяют выявлять действительно полезные материалы, интересные широкому кругу профессионалов. При этом бесполезные или откровенно рекламные тексты будут скрываться от посетителей и поисковых систем (Яндекс, Google и т.п.).

Участники дискуссии: Бесунова Алёна, Морохин Иван, Vitaliy Haupt, Ханян Вадим, Климушкин Владислав, Раскина Лидия
  • Юрист, модератор Бесунова Алёна Александровна 22 Апреля 2017, 08:33 #

    Пока поискал, пока обратился в полицию, пока сообщил продавцу и вот, вскоре, получает счёт в размере 7600 евро.Странно. У нас вроде все воришки стараются первым делом избавиться от сим-карты, которая была в «найденном» телефоне, чтоб сотрудники полиции «не вычислили».(giggle) Хотя разные бывают случаи.

    Про залог сим-карты интересный момент. Додумались же!

    +6
    • Адвокат Vitaliy Haupt 23 Апреля 2017, 15:06 #

      Уважаемая Алёна Александровна,
      это правильно, что
      избавиться от сим-карты,следует каждому, кто ею незаконно овладел, ибо вычислят. Но ведь сделать это можно и после того, как её возможности будут использованы в ущерб настоящему владельцу. Вот это и был именно тот случай.

      +1
  • Адвокат, модератор Морохин Иван Николаевич 23 Апреля 2017, 07:50 #

    Заинтересовал подход к решению проблемы порогового значения долга, для задействования «рубильника». На мой взгляд, для самих граждан куда более безопасно устанавливать этот порог на нуле, т.е. исключать саму возможность образования долга. 

    Во всяком случае, у меня все подобные услуги настроены именно так, и хотя получается, что я всегда немного кредитую своих провайдеров, у них ко мне никогда нет, и не может быть никаких претензий.  

    Хотя я конечно понимаю, что многие провайдеры (как и банкиры) стараются навязать своим абонентам возможность «поболтать в кредит», или активировать возможность овердрафта с лимитом до миллиона рублей, но я всегда принципиально отказываюсь от подобных предложений, и всегда настаиваю на исключении подобных опций из своего пакета услуг. 

    +5
    • Адвокат Vitaliy Haupt 23 Апреля 2017, 15:25 #

      Уважаемый Иван Николаевич,
      население данных территорий уверенно «подсажено» на те или иные «пороговые значения» и привыкло к ним с детства. Они присутствуют везде:
      — в семейном праве в виде «порог для взымания алиментов с работающего» (т.н. Selbstbehalt, т.е. потребность на себя),
      — в социальном праве в виде «порог для начисления за тот или иной расход» (остальное: «плати сам»),
      — в процессуальном праве в виде «порога для взыскания долга» (если доход до… евро, то и приставу ничего нельзя взыскивать),
      — в арендном праве в виде «порог для повышения аренды»,
      — в налоговом праве, где налог НЕ взымается, если доход не превышает… евро,
      и разумеется, самая любимая тема для моего российского читателя — это тема «порог» отличающий «обычный кредитный процент» от аморальной и недействительной сделки из-за неприемлемого размера кредитного процента (см. § 138 BGB).
      А поскольку всем известно, что «пороги есть везде», то самые сознательные доверители уже «с порога» задают вопрос о «порогах и границах» в его ситуации. ;)

      +5
  • Юрист Ханян Вадим Вячеславович 23 Апреля 2017, 17:54 #

    Уважаемый Vitaliy Haupt,
    «порог» отличающий «обычный кредитный процент» от аморальной и недействительной сделки из-за неприемлемого размера кредитного процентау нас суды в таких случаях начинают рассуждать о свободе договора. что гражданин был ознакомлен с процентной ставкой по кредиту и имел возможность отказаться и т.д. и даже речи нет об «аморальности» и «неприемлемого процента».

    +3
    • Адвокат Vitaliy Haupt 24 Апреля 2017, 00:53 #

      Уважаемый Вадим Вячеславович,
      очень интересная ситуация складвыается: когда то там, то сям речь идёт о физическом уничтожении (уголовные телестные «ущербы»), то население то и дело ищет адвокатов для взыскания «морального» ущерба. То есть можно народ изувечить и «откупиться конкретной суммой» под вывеской «компенсация морального ущерба». Суд тут как тут.
      А когда тот же народ лишают имущества, жилья, перспектив, национальной экономики, конкурентноспособности (в виде диких процентов), образования (напр. элементарного финансового) и всего другого, что можно отнять (или не дать) на основе договора, то в гражданском праве ОТСУТСТВУЕТ механизм, ограничивающий коммерцию, договоры и сделки рамками приличия, морали, устоев, традиций и обычной добросовестности.
      Такое «выпуклое/однобокое право» уже встречалось:
      — для римской метрополии и для её провинций африки,
      — для королевства и его заморских колоний, а так же во многих других стрктурах, где напр. раскулачивание — это не ущерб, а невступление в партию (сегодня это “партия заёмщиков") — аморально, и без кредита (а раньше без партбилета) — перспектив нет.

      +5
      • Адвокат, модератор Климушкин Владислав Александрович 24 Апреля 2017, 11:12 #

        Уважаемый Vitaliy Haupt, ну недавно такой механизм начал у нас намечаться и его контуры появились в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25.
        Однако, чтобы «механизма работал» надо, чтобы кто- то подлил топлива и запустил «мотор». Потому постоянно обращаю внимание коллег на сайте, чтоб начали в судах подавать заявления о злоупотреблении правом и представлять доказательства этому.

        +4
        • Юрист Раскина Лидия Ивановна 25 Апреля 2017, 13:00 #

          Уважаемый Владислав Александрович, Верховный суд стремится найти баланс между принципами добросовестности и свободы договора, так недавно  признал несправедливыми проценты по микрозайму (определение № 16-КГ17-1,  к сожалению пока не освоила как прикреплять документы на Праворубе ). Коллегия ВС указала, что стороны вправе договориться о любых условиях выдачи денег, но и суды обязаны проверять их разумность и справедливость, и что  размер процентов не может быть несправедливым и явно обременительным для заемщика.
          Вы верно заметили, чтобы «механизма работал» надо, чтобы кто- то подлил топлива и запустил «мотор».

          +1
          • Адвокат, модератор Климушкин Владислав Александрович 25 Апреля 2017, 19:51 #

            Уважаемая Лидия Ивановна, к постам документы не прикрепляются, только к статье (есть правда раздел «Дела», где мы ведём дела с клиентами, там можно и к посту документ прикрепить). 
            Но можно дать ссылку на другой ресурс или на внутренний, праворубовский, примерно вот так: определение № 16-КГ17-1 .
            Вступите вот в эту группу, там коллеги даже видео сделали как пользоваться сайтом. Ничего сложно в этом нет, я сам осваивал «методом тыка».

            +3
            • Юрист Раскина Лидия Ивановна 25 Апреля 2017, 21:24 #

              Уважаемый Владислав Александрович, спасибо большое,  попытаюсь найти время и сесть за изучение  указанных материалов. 

              +2
  • Юрист Ханян Вадим Вячеславович 24 Апреля 2017, 09:27 #

    Уважаемый Vitaliy Haupt, 
    в гражданском праве ОТСУТСТВУЕТ механизм, ограничивающий коммерцию, договоры и сделки рамками приличия, морали, устоев, традиций и обычной добросовестностик сожалению это именно так и обстоит.

    +1

Да 18 18

Ваши голоса очень важны и позволяют выявлять действительно полезные материалы, интересные широкому кругу профессионалов. При этом бесполезные или откровенно рекламные тексты будут скрываться от посетителей и поисковых систем (Яндекс, Google и т.п.).

Для комментирования необходимо Авторизоваться или Зарегистрироваться

Ваши персональные заметки к публикации (видны только вам)

Рейтинг публикации: «Обзорная статья. 100 решений немецких судов. Часть 86, 87, 88, 89.» 3 звезд из 5 на основе 18 оценок.