Легко ли исключить из доказательств протокол опознания в нашем уголовном процессе? (ст. 162 ч. 2 УК РФ - разбой )

Это дело довольно ярко отражает принципы работы правоохранительной и судебной систем, существующих в нашем государстве. Думаю, оно может представлять определенный интерес для лиц интересующихся уголовным правом и совершенствующихся в нем. Поэтому я постараюсь осветить его наиболее полно и подробно.

Также я хочу показать определенные тактические действия защиты, направленные на исключение протокола опознания подозреваемого из числа доказательств.

Оценка ситуации

Когда я вошел в это дело, следствие по нему было, практически, завершено. «Здание» обвинения полностью построено, а следователь уже занималась «облицовочными работами». Мой подзащитный — М. обвинялся в том, что с применением оружия ночью совершил разбойное нападение на торговый ларек, — стрелял в сторону продавца, требовал денег.

У следствия было все: явка с повинной М.; показания М. в качестве подозреваемого и обвиняемого с полным признанием своей вины; показания потерпевшей — Б. «изобличающие» М.; протокол опознания где Б. опознала М., как лицо нападавшее на нее, и плюс — вся эта «постройка» скреплялась «нерушимым цементом» показаний нескольких «друзей» М., которые косвенно, очень даже неплохо, подтверждали факт преступных действий М.  Что в этой ситуации делать защите? Полностью признавать свою вину и просить суд о смягчении? Собирать маленькие плюсы хороших качеств личности М.?

Сам М. при первой же встрече со мной прямо заявил, что никакого разбойного нападения он не совершал, что его били и заставили себя оговорить. Телесных повреждений, конечно, не сохранилось и, разумеется, никто их и не собирался фиксировать.
А как же признательные показания с подробным рассказом?Он отвечал, что сотрудники милиции «подгоняли» их под показания потерпевшей, чтобы все сходилось.

А как же ружье о котором Вы рассказываете в своих показаниях и даже говорите у кого его взяли?А М. на это говорит, что его знакомый Х., приносил показать ему это ружье за два дня до разбойного нападения. Показал и ушел, и ружье унес. Но сотрудники милиции требовали рассказа о том, где М. взял ружье, вот он и придумал рассказать, что Х. приносил ружье в ночь нападения, — принес и сам уснул, а М. с этим ружьем, якобы, и совершил нападение.

Трое друзей М. показали следствию, что именно в ночь разбойного нападения они выпивали вместе с М., именно в эту ночь Х. приносил ружье, остался у них и уснул, и у моего подзащитного была реальная возможность воспользоваться этим оружием для своего «злого умысла». Сам Х. также полностью подтвердил эти показания. Загвоздка оставалась только в том, что хозяин ружья находился в командировке и «берданку» пока не изъяли.

Впечатление такое, что М. мне все врет, думая, видимо по наивности, этим как-то облегчить свою судьбу. Я стал проверять слова М., встретился со свидетелями — друзьями М., на удивление, они все утверждали, что оговорили М., что он прав, что Х., действительно, приносил ружье за два дня до нападения, и Х. с ними полностью согласился. А все показания против М. они дали потому, что «дяденьки милиционеры» показали им «козу», причем никого не били, они все испугались и стали давать те показания, которые были «нужны» следствию. Просто дурдом!

Продолжение следствия

Ладно, думаю, попытаюсь «поломать» у следствия все, что смогу, а там видно будет. Следствие же, похоже, не рассчитывало, что в деле вдруг «нарисуется» адвокат по соглашению и начнет ставить под сомнение «объективную» и «справедливую» деятельность системы. Для начала отказались с М. от всех признательных показаний и заявили, что ружье Х. приносил за два дня до нападения.

На «оперов» подали заявление в прокуратуру. Затем с каждым из свидетелей — друзей М. мы написали заявления о даче ложных показаний; каждого из них я лично привез к следователю и проследил, чтобы заявления были приняты, а свидетели передопрошены.

Следствие, как ни странно, спорить со мной не стало.

Затем приехал из командировки хозяин ружья, который также подтвердил, что ружье Х. забирал у него за два дня до разбойного нападения и в тот же день вернул… Следствие стало впадать в прострацию. По ружью провели баллистическую экспертизу, ее заключение просто добило следствие —из этого ружья в течение последних шести месяцев, включая время нападения, выстрелов не производилось, а все изъятые с места происшествия «следы» от выстрела к данному ружью отношения не имеют. Новые показания М. в этой части и передопрошенных свидетелей обвинения полностью подтверждались. А все было «подогнано» так ловко и так гладко…

Следствие уже было согласно на прекращении дела в отношении М., но из прокуратуры пришло категоричное указание — направить дело в суд (обвинение не ошибается). Следствию было указано допросить всех участников опознания в отношении М. (это уже был стратегический взгляд на перспективу). Я обратился к прокурору, надзирающему за этим подразделением милиции, обрисовал ему ситуацию и поинтересовался о том, не боится ли он получить оправдательный приговор в суде по этому делу? Прокурор дискутировать не захотел и ответил, что считает, что вина М. по делу полностью доказана…«Лихой кавалерийский налет» защиты возымел действие на следствие, но прокуратуру, похоже, не впечатлил.

Милицией дополнительно были найдены два реальных свидетеля по делу, которые видели мужчину с обрезом перед нападением (лица его не разглядели) и он даже выстрелил в их сторону (при этом М. дополнительной статьи за хулиганство вменять не стали). Их показания противоречили первоначальным признательным показаниям М.  Для меня уже было абсолютно понятно, что М. этого преступления не совершал. Внутренне сплелись два желания, дававшие мне огромный стимул к работе по делу: одно — доказать невиновность моего подзащитного; и второе, прямо распиравшее, — «наказать» прокуратуру за ее самонадеянность.

Анализ оставшихся доказательств показывал: против нас показания потерпевшей Б., явка с повинной и первоначальные показания М. и протокол опознания М. Именно протокол опознания связывал показания Б. с обвинением М. Прокуратура понимала важность протокола опознания в определении вины М.

Поэтому следствию и было дано указание для закрепления значения этого следственного действия — допросить всех участников опознания. Следствие добросовестно допросило всех, начиная от статиста и кончая следователем, проводившим это мероприятие.

Мне было понятно, что главное сражение в суде развернется вокруг протокола опознания — ключа всей позиции, «сломав» протокол опознания я смогу «сломать» и все обвинение в отношении М., так как одной явки с повинной и первоначальных признательных показаний, которые не подтверждаются другими доказательствами по делу (ружьё; свидетели — друзья; два дополнительных свидетеля) будет явно недостаточно для признания М. виновным.

Протокол опознания

На протокол опознания я обратил внимание сразу по вступлении в дело и к своему удовольствию нашел в нем приличное количество слабостей:

1. Опознание следствием проводилось, когда у М. еще был статус свидетеля, поэтому следствие, по своему разумению, на данное мероприятие адвоката М. не предоставило.
2. Я проверил понятых, присутствовавших при опознании. Один — бывший сотрудник милиции (ну это, в общем, не страшно), а вот второй понятой по указанному адресу не значится и в г.Тюмени нигде не зарегистрирован ( а это уже кое-что).
3. Перед опознанием Б. просматривала фотографии по фильмотеке, как ОРМ (оперативно — розыскное мероприятие), видела фото М. и опознала его по чертам лица, а в дальнейшем, именно, по чертам лица она опознала М. уже при проведении следственного действия.
4. Оперативный работник, когда все уже заняли свои места для опознания, выходил из кабинета, чтобы позвать потерпевшую (видимо следствие было не в курсе, что это серьезный «косяк»).

Следствию на эти недочеты я, разумеется, указывать не стал, чтобы они не были невзначай исправлены — эту карту нужно было разыгрывать только в суде. Зная наш суд, легко можно предположить, что отдельно любой из указанных аргументов «в упор» не будет «увиден», но в своей совокупности — они могут превратиться в грозное оружие защиты (главное — правильно подать). Понимая, что дело «скользкое» и важна каждая мелочь, не понадеявшись на одного судью, мы заявили ходатайство о рассмотрении дела коллегией из трех судей.

Суд

В судебном процессе я решил обратить особое внимание суда на все огрехи протокола опознания, все показать подробно и в конце, перед прениями, заявить ходатайство об исключении протокола опознания из числа доказательств — чтобы бить точно в «десятку».

В первый судебный день мы допрашивали потерпевшую Б. и следователя, проводившего опознание. Суд и обвинение допрашивали указанных лиц, я тоже задавал вопросы, не раскрывая глубоко своих намерений. А когда был оглашен протокол опознания М., я занялся вплотную этими фигурантами. Мной было заявлено ходатайство об их раздельном допросе (чтобы не смогли подстроить показания друг под друга).

Суд согласился. Следователь был удален из зала и я допросил потерпевшую, а уже затем занялся следователем. С каждым из них мы прошлись по «больным» вопросам протокола опознания.

Ни потерпевшая, ни следователь, ни обвинение этого не ожидали.

Эффект получился классный! С каждого из них я «вытянул» все, что мне было нужно и показал суду ряд неустранимых противоречий в их показаниях ( в приложении, в протоколе судебного заседания это, в общем, отражено, но немного сглажено) и ряд грубых нарушений, допущенных при производстве этого следственного действия. Допрошенные по делу далее статист и понятой «бонусов» обвинению не добавили. Тут уже я работал в открытую.

День допросов «не наших» свидетелей дал нам подтверждение того, что опознание М. проводилось по чертам лица (а не по росту), т.е. повторное опознание по тем же признакам; то что «опер» выходил приглашать потерпевшую, зная место, где сидит опознаваемый; и то, что адвокат не был предоставлен.

В последующие дни были допрошены свидетели защиты и сам М., довольно живо изобличавшие изобретательные «фокусы» следствия по делу. Когда судьи, как мне казалось, уже могли составить для себя действительное понимание ситуации, мной было заявлено письменное ходатайство об исключении протокола опознания из числа доказательств. Прокуратура, разумеется, возражала.

При гробовой тишине суд ушел думать… Судьи вернулись с такими лицами, как будто у них только что отобрали самое дорогое. Еще несколько минут назад они вместе со всеми весело потешались над показаниями свидетелей, рассказывавших о деятельности людей в погонах, а тут с траурными лицами слушали зачитываемый ответ на мое ходатайство.

Ходатайство удовлетворили. Протокол опознания был признан неправомерным и исключен из числа доказательств.

Казалось, ситуация начинает складываться в нашу пользу, и следующим шагом, по моему мнению, должен был последовать оправдательный приговор (обвинительный — нечем подкреплять)… В данном деле компромисса быть не могло — либо осудить по разбою, либо оправдать. Но суд все-таки признал М. виновным по ст.162 ч.2 УК РФ, положив в основу приговора результаты протокола опознания в виде показаний очевидцев опознания, нарушив требования ст. 75 УПК РФ, говорящей о том, что … Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.Я играл с ними в «шахматы», по всем правилам загнал их в угол, но они вместо того, чтобы признать себя побежденными, начали играть со мной в «Чапаева». Аналогия напрашивалась сама собой, — так в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ четко отражено, чтоК недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым. обвиняемым в суде;
но, если следовать логике суда, то можно просто в судебном заседании допросить следователя, проводившего нужный допрос, об обстоятельствах, изложенных в признанных недопустимыми показаниях, и использовать уже показания следователя в приговоре по своему усмотрению (что является полной глупостью), но в таком случае полной глупостью является и приговор суда по нашему делу, если он базируется на подобных доказательствах.

Кассация на наши доводы внимания не обратила, мягко обойдя все «острые углы»  в своем определении и оставив приговор в силе. Последующие инстанции также никаких нарушений в указанном приговоре не усмотрели...

P.S. Может быть нам иногда все-таки нужен «мощный пинок, чтобы выросли крылья»?