Найти юриста / адвоката / эксперта
Статья была раннее опубликована в российской правовой газете «эжЮРИСТ» № 06 (1007) февраль 2018 года
В условиях стремительного развития информационных технологий, в частности, технологии блокчейн и рынка криптовалют, основными драйверами которого на сегодняшний день являются биткоин (Bitcoin) и эфир (платформа Ethereum), все большую популярность набирает институт ICO (первичного размещения монет) или, как теперь принято говорить, TGE (Token Generation Event — первичная продажа токенов).
Институт TGE по аналогии с известным для всех крупных акционерных обществ институтом IPO (публичное размещение акций) направлен на привлечение в компанию денежных инвестиций для ее развития и успешной деятельности в будущем и является, по сути, одним из видов краудфандинга (коллективное финансирование).
Но если в ходе IPO акционерные общества проходят сложные дорогостоящие длительные процедуры, закрепленные в законодательстве, итогом которых становится реализация на открытых фондовых рынках (биржах) акций (ценных бумаг) таких компаний, которые обеспечены активами этих компаний, и дают приобретающим их лицам право на получение дивидендов или же право влиять на принятие решений в компании, то TGE вызывает ряд вопросов и опасений у потенциальных инвесторов.
Каковы возможные механизмы защиты интересов сторон в ходе проведения TGE, учитывая отсутствие на сегодняшний день правового закрепления термина «криптовалюта», запреты, связанные с оборотом денежных суррогатов на территории РФ, и действующее законодательство, рассмотрим в материале.
В настоящее время, с учетом сложившейся практики проведения TGE в России и в других странах, сторонами TGE являются, главным образом, компания-эмитент (проект, привлекающий инвестиции) и потенциальные инвесторы (физические и юридические лица).
Механика TGE заключается в следующем.
Компания, желающая собрать финансирование, используя технологию блокчейн, выпускает так называемые токены (криптовалюту, которая, как правило, берет свое название от названия самой компании в виде аббревиатуры или иного короткого созвучного названия), самостоятельно оценивает единицу токена в денежном эквиваленте, проводит свободную продажу токенов на определенных условиях инвесторам.
Затем, после проведения TGE, чаще всего размещает токены на специальных торговых площадках, позволяющих производить обмен криптовалют, тем самым обеспечивая возможность держателям токенов осуществлять торговлю и всем желающим их приобрести по цене, устанавливаемой свободным рынком.
При этом компания готовит и размещает на своем сайте ряд документов, являющихся негласными индикаторами добросовестных намерений проекта, а именно соглашения и правила, а также условия проведения TGE, Whitepaper («белая книга», информационный блок о продукте и планах проекта) и прочую документацию, содержащую информацию о сроке проведения TGE, его целях, необходимом объеме инвестиций, количестве реализуемых токенов, стоимости одного токена, а также условиях возврата инвестиций или вариантах использования приобретенных токенов (например, оплату токенами реализуемых компанией-эмитентом товаров или оказываемых услуг) и иную существенную информацию о проекте.
Для приобретения токенов потенциальному инвестору необходимо создать на специальной платформе личный электронный кошелек, который будет использоваться для их покупки, либо воспользоваться онлайн-биржами или обменными сервисами, в зависимости от установленных компанией — эмитентом токенов правилами.
Приобретение токенов (а равно инвестирование в компанию), главным образом, осуществляется за криптовалюту (в основном это биткоин и эфир), значительно реже за основные фиатные деньги (рубль, евро, доллар и т.п.).
В данной статье мы сознательно опустили механику приобретения криптовалюты за фиат (а также законность таких сделок и риски, сопряженные с указанными сделками), поскольку это вопрос для рассмотрения в рамках отдельного материала.
По итогам успешного проведения TGE компания — эмитент токенов получает некий объем криптовалюты, которую в дальнейшем при необходимости может перевести в фиатные деньги или оставить в первоначальном виде и использовать для своего развития, а инвестору на его электронный кошелек зачисляются токены на определенную сумму.
Здесь возникает ряд вопросов о том, как инвестору не потерять свои деньги, вернуть их обратно (а в случае успешного развития компании и роста стоимости токена получить определенную прибыль) либо получить право на приобретение товара или услуги компании на специальных условиях, а компании — эмитенту токенов не попасть под пристальное наблюдение контрольных (ЦБ РФ, Росфинмониторинг, Роскомнадзор) и правоохранительных (полиция, следственные органы, прокуратура и др.) органов, если бизнес «не полетит», а деньги инвесторам возвращать будет нечем.
Проблема идентификации сторон
Первая проблема заключается в том, что в ходе TGE до сих пор не всеми и не полностью выполняются требования процедуры идентификации пользователей KYC (Know Your Customer — «знай своего клиента»).
То есть компания — эмитент токенов может не знать личности физических лиц и не иметь информации о юридических лицах, от которых она получает инвестиции.
Также не все компании, инициирующие продажу токенов, стремятся к обеспечению механизмов противодействия отмыванию денег, целью которых является создание прозрачных условий движения денежных средств — AML (Anti Money Laundering — борьба с легализацией денежных средств, полученных преступных путем).
В результате неприменения процедур KYC и AML компанией — эмитентом токенов при регистрации участников TGE вся информация об инвесторах и об осуществляемых ими денежных транзакциях, а также о происхождении денежных средств закрыта и отображается в виде специального кода — хэша, который нельзя расшифровать.
Таким образом, компания, привлекая инвестиции через TGE, не может быть уверена в том, что она получает «чистые» (не полученные преступным путем) деньги.
Это может стать основанием для возникновения у правоохранительных органов, занимающихся контролем за отмыванием денежных средств, полученных преступным путем, и борьбой с финансированием террористических организаций, определенных вопросов.
В информационном сообщении «Об использовании криптовалют» от 06.02.2014 (далее — информационное сообщение) Росфинмониторинг обратил внимание, что использование криптовалют при совершении сделок является основанием для рассмотрения вопроса об отнесении таких сделок (операций) к сделкам (операциям), направленным на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма.
Проблема недостаточного правового регулирования
Вторая проблема заключается в том, что имущественные права сторон TGE на первичную криптовалюту (биткоин, эфир и др.) и новую криптовалюту (токены, выпускаемые компаниями-эмитентами в ходе TGE) ничем не подтверждены, поскольку, во-первых, как уже отмечалось выше, все личные данные зашифрованы и не могут быть распознаны сторонами, а во-вторых, создание и оборот криптовалют в РФ в настоящее время все еще находятся за рамками правового поля.
Как следствие, в случае возникновения спорных моментов относительно возврата инвестиций, их объема, объема прибыли по ним, а также иных вопросов, связанных с исполнением сторонами TGE своих обязательств, ни одна из сторон TGE никак не защищена.
Подобного мнения придерживается и Росфинмониторинг, который в информационном сообщении также указал, что отсутствие в системах криптовалют контролирующего центра влечет невозможность обжалования или отмены несанкционированной транзакции, а фактическое нахождение криптовалют вне правового поля не предоставляет возможности реализации правовых механизмов обеспечения исполнения обязательств сторонами сделки. К примеру, если оплата произведена, но услуга или товар не получены, то нет гарантий возврата такого платежа.
Учитывая набирающую скорость востребованность проведения TGE компаниями в условиях полного отсутствия на сегодняшний день государственного регулирования криптовалюты в целом и проведения TGE в частности, а также ряд ограничительных мер, направленных против оборота денежных суррогатов, вышеуказанные проблемы можно решать следующими способами.
Возможные варианты решения
Компания-эмитент, выпускающая токены и привлекающая инвестиции, должна обладать признаками юридического лица, то есть быть зарегистрирована в той или иной организационно-правовой форме, предусмотренной для коммерческой организации, и обязательно на территории РФ.
Потенциальные инвесторы будут с большей степенью доверия относиться к такой компании, поскольку смогут рассчитывать на решение спорных вопросов в российской юрисдикции.
Потенциальные инвесторы при регистрации на сайте компании, проводящей TGE, должны быть идентифицированы перед осуществлением продажи им токенов путем внесения ими персональных данных (ФИО, данных паспорта и контактных данных либо наименования и прочей информации о юридическом лице).
Это позволит компании — эмитенту токенов соблюсти должную степень осмотрительности и осторожности при получении инвестиций и в какой-то степени обезопасить себя от проверок контрольных и правоохранительных органов.
Более того, если на электронной бирже или иной платформе, на которой у инвестора открыт кошелек, случится сбой или она попадет под блокировку Роскомнадзора, или оператор платформы в корыстных целях прекратит свою деятельность, это позволит компании-эмитенту надлежащим образом исполнить свои обязательства перед инвестором.
Проблему, связанную с отсутствием прав на криптовалюту и выпускаемые компаниями новые токены, и вытекающую из этого проблему защиты своих средств также можно решить, опираясь на действующее законодательство РФ.
Здесь необходимо рассмотреть несколько возможных подходов.
Подход первый: договор займа
Если исходить из того, что TGE по своей природе представляет собой процесс займа денежных средств (именно по этому пути сейчас пошли наиболее развитые в сфере блокчейн-технологий страны), поскольку компания-эмитент, выпуская токены, привлекает денежные средства инвесторов на свое развитие на определенное время, по истечении которого обязуется либо выкупить свои токены обратно по более высокой цене, либо принять токены в качестве оплаты за свои товары или услуги.
Второй вариант исполнения компанией-эмитентом принятых на себя обязательств по возврату инвестору денежных средств имеет признаки новации, суть которой согласно ч.1 ст. 414 ГК РФ заключается в замене одного обязательства (по возврату инвестиций с учетом процентов и/или рыночной стоимости компании) на другое (оплату токенами реализуемых компанией-эмитентом товаров или оказываемых услуг).
Здесь можно провести аналогию токенов с «титульными знаками» (WebMoney, сокращенно — WM), которые также в РФ законодательно не регулируются и не относятся к электронным деньгам, оборот которых осуществляется также с помощью специальных электронных кошельков.
Их использование в хозяйственных (предпринимательских) целях признается допустимым, а договор займа, предметом которого являются титульные знаки, — действительным и регулируется положениями законодательства о займе (глава 42 ГК РФ).
Так, например, отменяя судебные акты нижестоящих инстанций, которые пришли к выводу, что титульные знаки, которые являлись предметом заключенного сторонами соглашения, не являются деньгами либо иными средствами платежа и возникшие между сторонами правоотношения не могут быть отнесены к отношениям по договору займа,
Президиум Верховного суда Чувашской Республики указал, что к подобным сделкам должны быть применены общие условия гражданского законодательства о договоре займа (постановление от 29.11.2013 по делу № 4-Г-12/2013).
Вместе с тем следует подчеркнуть, что суды рассматривали данное дело исходя из подтвержденных фактов о том, что стороны сделки были изначально идентифицированы (в частности, с использованием аналога цифровой подписи), а единица титульного знака имела денежный эквивалент в фиатной валюте.
Подход второй: подарочный сертификат
Можно провести аналогию выпускаемых компанией — эмитентом токенов с подарочными сертификатами (имущественное право или самостоятельный товар), подобно тем, которые выпускают многие ретейлеры.
Согласно позиции Минфина России, изложенной в письме от 04.04.2011 № 03-03-06/1/207, под термином «подарочный сертификат» принято понимать документ, удостоверяющий право его владельца на получение товаров (работ, услуг) у указанного в сертификате лица (продавца), в том числе с оплатой за товар (работы, услуги) его стоимости за вычетом указанной в сертификате суммы (номинальной стоимости сертификата).
Каждый подарочный сертификат имеет свой номинал, а также срок его действия (срок, в течение которого подарочный сертификат можно реализовать у организации-эмитента).
Оборот подарочных сертификатов в РФ абсолютно легален и опробован компаниями в течение длительного времени.
В этой связи следует также отметить позицию ФНС России в отношении криптовалюты, изложенной в письме от 03.10.2016 № ОА-18-17/1027, согласно которой запрета на проведение операций с использованием криптовалюты законодательство РФ не содержит.
Таким образом, каждый выпускаемый токен на практике может представлять собой подобие сертификата определенного номинала и срока его реализации.
Реализация компанией таких токенов-сертификатов допустима при идентификации обеих сторон TGE и должна сопровождаться, помимо информации о проведенной транзакции в виде хэша в электронном кошельке инвестора, отправкой на e-mail инвестора электронной версии указанного сертификата.
По истечении определенного периода, установленного в Whitepaper, инвестор, в зависимости от условий проведения TGE, имеет право либо продать такой сертификат организации обратно по цене выше номинала, либо также оплатить токенами-сертификатами часть реализуемых организацией товаров или услуг, либо перепродать токены иным участникам рынка по рыночной цене.
Подход третий: программа лояльности
Выпуск токенов в ходе TGE может быть осуществлен в виде формирования своего рода баллов лояльности по аналогии с баллами в программах лояльности, которые в настоящее время достаточно широко применяются многими компаниями как в РФ, так и за рубежом.
Суть данной модели достаточно проста — компания-эмитент выпускает токены-баллы, формируя курс одного такого токена в криптовалюте или в фиате.
При этом в Whitepaper компания указывает, что выпускаемые ею токены-баллы могут быть использованы для приобретения товаров или услуг самой компании или у партнеров такой компании.
То есть формируется определенная экосистема, к которой могут также подключаться компании-партнеры и между собой признают взаимное обязательство по приему токенов-баллов в качестве оплаты товаров или услуг.
Компания — эмитент токенов-баллов в случае подключения других компаний к данной системе становится «паровозом» единой системы лояльности, привлекая необходимый ей объем инвестиций.
Компании-партнеры повышают свою популярность среди своих потребителей (и привлекают новых), поскольку токены-баллы являются универсальными и могут быть использованы в любой компании-партнере. А инвесторы получают возможность оплаты товаров и услуг имеющимися на их электронных кошельках токенами-баллами, а также возможность продать на свободном рынке принадлежащие им токены-баллы в будущем, если общая капитализация компании либо спрос на товары и услуги в рамках данной экосистемы будут расти.
Примерами такой модели в настоящее время являются BioCoin и RUCOIN.
Подход четвертый: ценные бумаги
Представляется также интересным рассмотрение оборота токенов по аналогии с акциями, дающими инвесторам право на получение дивидендов по мере роста компании-эмитента или право на принятие решений в этой компании.
Рынок ценных бумаг (в частности, акций) и в РФ, и в мире детально урегулирован, а их оборот контролируется органами государственной власти и профессиональными (аккредитованными или имеющими лицензию) участниками рынка ценных бумаг, поэтому рассмотрение токенов по аналогии с акциями на сегодняшний день вряд ли можно считать актуальным, поскольку такой подход сам по себе ставит под сомнение необходимость TGE в его изначальном виде.
***
Подводя итоги, можно выделить ряд аспектов, которые уже сейчас должны быть обязательно соблюдены в ходе проведения TGE с целью защиты обеих сторон сделки до официального признания статуса криптовалюты на правовом уровне в нашей стране.
- Организация, проводящая TGE, должна быть зарегистрирована на территории РФ в одной из форм, предусмотренных для коммерческой организации.
- Компания — эмитент токенов должна обеспечить прозрачность проходящих при продаже токенов финансовых потоков, реализовав процедуру KYC и механизмы AML для участников TGE.
- Реализация токенов должна соответствовать действующим законодательным нормам о договоре займа и сопровождаться, в частности, отправкой инвестору соответствующего подтверждения (аналога расписки).
- Выпускаемые компанией-эмитентом токены, помимо хэшей, могут быть оформлены в виде сертификатов (по аналогии с подарочными сертификатами розничных сетей), которые в электронном виде направляются каждому инвестору.
- Токены также могут быть выпущены в виде баллов, по аналогии с баллами в программах лояльности.
Вышеуказанные методы целиком или их определенные комбинации позволят участникам TGE, во-первых, обезопасить себя от претензий со стороны контрольных и правоохранительных органов, осуществляющих борьбу с отмыванием денежных средств, финансированием терроризма и др., а во-вторых, защитить свои права и интересы в случае возникновения претензий к друг другу в отсутствие государственного регулирования криптовалют в целом и TGE в частности.
Список используемых источников
- ГК РФ (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ;
- Информационное сообщение Росфинмониторинга «Об использовании криптовалют» от 06.02.2014;
- Постановление Президиума Верховного суда Чувашской республики от 29.11.2013 по делу № 4-Г-12/2013;
- Письмо Минфина России от 04.04.2011 № 03-03-06/1/207;
- Письмо ФНС России от 03.10.2016 № ОА-18-17/1027.
