Найти юриста / адвоката / эксперта
Ознакомление с постановлением о назначении экспертизы после ее производства является нарушением права на защиту
В отличие от других, перечисленных в ст.74 УПК РФ, доказательств, заключение и показания эксперта и специалиста имеют одно существенное отличие.
Суть этого отличия заключается в том, что только эксперт и специалист могут высказывать свои субъективные суждения, которые являются доказательствами. Все остальные доказательства могут быть только о фактах, а любые выводы или мнения, содержащиеся в них, доказательствами не являются.
Данное существенное различие является одной из причин того, что в отношении порядка получения этого доказательства установлены особые права для стороны защиты, которые отсутствуют при получении иных доказательств.
Так при назначении и проведении экспертизы сторона защиты имеет ряд прав, специально перечисленных в ст.198 УПК РФ. Кроме того, ч.3 ст.195 УПК РФ обязывает следователя ознакомить сторону защиты с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить вышеуказанные права.
На практике часто бывает так, что о вынесении постановления о назначении экспертизы мы, защитники и наши подзащитные, узнаем одновременно с ознакомлением с заключением эксперта.
При таких обстоятельствах возможность воспользоваться своими правами (ст.198 УПК РФ) весьма ограничена, т.к. может быть реализована только, если следователь удовлетворит ходатайство защиты, заявленное на основании ст.206 УПК РФ, о проведении дополнительной или повторной экспертизы. Но подобные ходатайства удовлетворяются редко.
В связи с такими противоправными действиями, нарушающими права стороны защиты, в Конституционный Суд РФ неоднократно направлялись жалобы от разных граждан. И, несмотря на то, что КС РФ отказывал в рассмотрении жалоб, он, тем не менее, сформулировал в своих Определениях обязательное для применения толкование норм УПК РФ, регламентирующих порядок назначения и проведения экспертиз.
Попробуем понять суть позиции КС РФ из ниже приведенных решений.
1.
«При этом как недопустимое нарушение права на защиту, принципа состязательности и равноправия сторон должно расцениваться ознакомление подозреваемого, обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы после ее производства (Определение КС РФ от 18 июня 2004 года N 206-О).
Несоблюдение при назначении и производстве экспертизы предусмотренных ст.198 УПК РФ прав подозреваемого, обвиняемого, защитника, если таковое имело место, может быть предметом как прокурорской, так и судебной проверки по их жалобам.»
_____________________________________________________________________________
<<Определение Конституционного Суда РФ от 15 ноября 2007 г. N 762-О-О" Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Донгака Шолбана Ивановича на нарушение его конституционных прав статьями 53, 86, 195 и 207 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации">>
2.
«Указанное процессуальное действие, по смыслу приведенных норм, рассматриваемых в системной связи, должно быть осуществлено до начала производства экспертизы — иначе названные участники процесса лишаются возможности реализовать связанные с ее назначениями вытекающие из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон права, закрепленные ст.198 УПК РФ. Данное требование ч.3 ст.195 УПК РФ распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательно для исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства во всех случаях, в том числе при назначении по уголовному делу судебно-психиатрической экспертизы для определения психического состояния обвиняемого или подозреваемого в случаях, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости.»
_____________________________________________________________________________
<<Определение Конституционного Суда РФ от 18 июня 2004 г. N 206-О «По жалобе гражданина Корковидова Артура Константиновича на нарушение его конституционных прав статьями 195, 198 и 203 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»>>
Таким образом, проанализировав данные решения КС РФ можно сделать вывод, что алгоритм действий следователя должен быть следующим.
- Вынесение постановления о назначении экспертизы.
- Ознакомление стороны защиты с постановлением.
- Разъяснить права, предусмотренные ст.198 УПК РФ.
- Выяснить у защиты желание воспользоваться своими правами.
- Составить протокол об ознакомлении с постановлением.
- Передать постановление на исполнение в экспертное учреждение.
- Получить заключение эксперта.
- Ознакомить защиты с заключением эксперта.
- Разъяснить права, предусмотренные ст.206 УПК РФ.
- Выяснить у защиты желание воспользоваться своими правами.
- Составить протокол об ознакомлении с заключением эксперта.
Нарушение права на защиту не только влечет за собой признание доказательств недопустимыми, на основании ч.3 ст.7 УПК РФ и ст.75 УПК РФ, но и является препятствием для рассмотрения дела судом.
Продолжение смотрите здесь.
Полностью поддерживаю позицию автора и КС РФ о том, что несоблюдение порядка назначения экспертизы должно являться безусловным основанием для признания этого доказательства недопустимым.
Несмотря на то, что подобные вышеописанным, недобросовестные следовательские уловки, не раз уже были предметом рассмотрения высшими судебными инстанциями, они продолжают использоваться постоянно. Видимо в расчете на низкую квалификацию защитника.
Лично я в таких случаях, обязательно пишу в протоколе, что ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы, и заключением эксперта, одновременно. А так же всегда прошу поставить перед экспертом дополнительные вопросы. Естественно, что следователь мне всегда отказывает, но в зависимости от конкретных обстоятельств и тактики защиты, это дает мне возможность либо обжаловать действия следователя по ст. 125 УПК РФ, либо приберечь этот козырь до суда.
А я иногда указываю время ознакомления с заключением эксперта более раннее, чем время ознакомления с постановлением о назначении экспертизы, протокол то еще не заполнен, дает следователь их часто вместе :)
Аналогично :)
Тут ведь по ситуации ориентируемся, если есть возможность подложить «бомбу» заранее, то почему бы это не сделать…
Иван Николаевич, скорее это низкая квалификация лица, в чьём производстве находиться дело.
После того, как мне предложат прийти и ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы, и заключением эксперта, я тут же прошу предоставить пару часов времени, под тем или иным предлогом, и приношу следователю уже зарегистрированный в суде мой экземпляр жалобы с приложением ходатайства о приобщении к делу копии экземпляра моей жалобы на решения и действия следователя в порядке статьи 125 УПК РФ. После чего ознакамливаюсь с постановлением о назначении экспертизы, заключением эксперта, а следователь ознакамливается с моей жалобой.
Одновременно прошу следователя принять и передать моё заявление на имя начальника СУ, в котором обращаю внимание начальника СУ на умышленное нарушение права на защиту следователем… и прошу провести служебную проверку в отношении должностного лица, который умышленно нарушает право на защиту подозреваемого (обвиняемого), гарантированного Конституцией РФ
Я бы только уточнил:
в пункте 4 алгоритма еще и предоставить необходимое время и материалы — экспертизы бывают большими, постановления об их назначении тоже, а материалы следователи зачастую не дают, ссылаясь на тайну следствия, а также отсутствие прямого указания в законе на необходимость такого ознакомления.
Однако, очевидно, что не зная какие именно материалы направлены эксперту (бывает указывают, например, бухгалтерская документация в стольки то томах), реально осуществить свое право ходатайствовать о постановке дополнительных вопросов бывает весьма затруднительно.
Константин Владимирович, вы предвосхитили тему одной из следующих моих статей, где я как раз собирался затронуть этот вопрос и предложить каждому высказать свое мнение, т.к. разъяснений КС РФ не нашел.
У следствия тоже есть своя тактика. Если следователь достаточно опытный, он может провести большинство экспертиз ДО предъявления обвинения, а свидетелей он знакомить ни с чем не обязан :)
Ну так это если следователь «опытный», а не «дятел», а таких сейчас не так уж и много.
А это ведь смотря где…
Считать всех следователей дебилами — большая ошибка.
Нуууу, не все конечно, и не везде. С этим я согласен.
Это редкий случай когда в деле не ясно по отношению к кому направленна инкриминирующая деятельность следователя. Как правило «свидетель» понимает, что он уже подозреваемый хоть официально и не признан таковым.
↓ Читать полностью ↓
В этой связи я обращу ваше внимание на то как КС РФ и ЕСПЧ толкуют термины: подозрение, обвинение и т.д. Ниже процитировано Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова».
«Доступ к адвокату как неотъемлемая гарантия права на защиту в случае уголовного обвинения предусмотрен статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, а также статьями 5 и 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которым каждому арестованному или задержанному сообщаются незамедлительно причины ареста и предъявляемое обвинение и обеспечивается право на безотлагательное решение судом вопроса о законности задержания и справедливое публичное разбирательство дела при предоставлении возможности защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника. Рассматривая право обвиняемого на получение помощи адвоката как распространяющиеся на досудебные стадии производства (решение от 24 мая 1991 года по делу Quaranta, Series A, no.205, para 27; решение от 24 ноября 1993 года по делу Ymbrioscia, Series А, no.275, para 36), Европейский суд по правам человека сформулировал ряд положений, согласно которым отказ задержанному в доступе к адвокату в течение первых часов допросов полицией в ситуации, когда праву на защиту мог быть нанесен невосполнимый ущерб, является — каким бы ни было основание такого отказа — несовместимым с правами обвиняемого, предусмотренными статьей 6 (пункт 3с) Конвенции о защите прав человека и основных свобод (решение от 8 февраля 1996 года по делу Murray, 1996-I, para 66). При этом под обвинением в смысле статьи 6 Конвенции Европейский суд по правам человека понимает не только официальное уведомление об обвинении, но и иные меры, связанные с подозрением в совершении преступления, которые влекут серьезные последствия или существенным образом сказываются на положении подозреваемого (решение от 27 февраля 1980 года по делу Deweer, Series A, no.35, para 44, 46; решение от 15 июля 1982 года по делу Eckle, Series A, no.51, para 73; решение от 10 декабря 1982 года по делу Foti, Series A, no.56, para 52), т.е. считает необходимым исходить из содержательного, а не формального понимания обвинения. Таким образом, оспариваемые положения части первой статьи 47 УПК РСФСР, согласно которым лицо, подозреваемое в совершении преступления, получает право пользоваться помощью защитника с момента объявления ему либо протокола задержания, либо постановления о применении до предъявления обвинения меры пресечения в виде заключения под стражу, исходя из их буквального смысла, ограничивают право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием, и, следовательно, не соответствуют статьям 17 (часть 1), 21 (часть 1), 22 (часть 1), 48 и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.»
Боюсь эту позицию на вопрос назначения/проведения экспертиз не распространить.
В конце концов, следователь вправе расследовать дело всеми законными способами и в случае, если не собрал достаточных доказательств обязан прекратить уголовное дело, вопрос привлечения конкретного человека может и не встать, соответственно всем и каждому предоставлять права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ наверное не стоит.
Более того, такую практику в определенных случаях стоит приветствовать, следователь работает в правовом поле, расследование ничьих прав не нарушает. Есть категория дел, в которых так и почти всегда и бывает, скажем ч. 2 ст. 118 УК РФ в случае неудачной медицинской операции.
Константин Владимирович, вопрос был поставлен так: «Если следователь достаточно опытный, он может провести большинство экспертиз ДО предъявления обвинения, а свидетелей он знакомить ни с чем не обязан». Именно на это я написал ответ в подтверждение приведя практику КС РФ и ЕСПЧ.
То есть речь идет не о тех делах, которые расследуются в условиях неочевидности, а о тех где понятно кого привлекут, но не спешат это делать что бы не наделять правами.
Например: у вашего клиента отобрали объяснения из которых следует что его подозревают, провели обыск, отобрали образцы для исследования, прослушивают телефон, распространили информацию о его виновности, и т.д, то есть фактически подвергают уголовному преследованию, но формально статуса подозреваемого ему не дают.
Так вот в этом случае имеет место нарушения права на защиту в совокупности с другими нарушениями ЕКПЧ.
Описанное нарушение вполне устранимо, если после привлечения конкретного лица, ему предоставят возможность ознакомиться со всеми материалами, по его ходатайстввам назначат дополнительные экспертизы и т. д.
Таким образом, с точки зрения теории уголовного процесса, до получения соответствующего статуса подозреваемого/обвиняемого, следователь не должен и не вправе знакомить лицо с постановлениями о назначении экспертиз и экспертными заключениями.
Другое дело, что по существующей практике, следователь, почти всегда, постарается в такой ситуации формально ознакомить и откажет в удовлетворении всех ходатайств, поэтому доходит до абсурда, защитник вынужден настаивать: «привлеките моего доверителя побыстрее». :)
Да уж, для того, чтобы повысить раскрываемость наша правоохранительная система готова пойти даже на нарушение этих прав и зачастую, даже подлые уловки
Отличная статья, очередной раз напоминающая о том, каким на самом деле должно быть правосудие. :)
Интересно, но это профессионалы должны знать, что в каких случаях делать, а простому человеку, в это лучше не встревать :)
А как же быть с вопросами, которые имеют право задать обе стороны?
Право задать вопросы эксперту предусмотрено в ст.198 УПК. То есть при выполнении следователем п.3,4,5 предложенного мною алгоритма есть возможность задать свои вопросы, которые должны быть занесены в протокол.
Мнение коллег поддерживаю! Так же считаю, что следствие пойдет на низкие и подлые уловки, дабы повысить раскрываемость дел, не исключение и то, что оно не соблюдает порядок назначение экспертизы.
А главное, то, что данные уловки для следствия становятся обыденными и на их языке вполне законными!
для Ходора — этот закон не действует )
К сожалению, не только для него…
В судах до настоящего времени такое нарушение права на защиту, к сожалению, не считают существенным. Полученные таким образом экспертные заключения не исключают как недопустимые доказательства. Не помогают даже ссылки на акты КС РФ, ВС РФ. Судьи даже не утруждаются должным образом мотивировать свои решения. Между делом напишут — все, мол, законно, в соответствии с требованиями УПК РФ и привет.
Я не мог быть соавтором данной публикации, ни с кем из коллег я данный вопрос не поднимал и не обсуждал.
Уважаемый Алексей Анатольевич, большое спасибо за статью, у меня аналогичная ситуация в практике. Для молодого адвоката она, статья, реальное подспорье, еще раз спасибо.
Уважаемый Алексей Валентинович, всегда рад помочь коллегам, особенно «молодым». Уверен, что вы сумеете осилить и другие мои публикации, а также оценить их как комментариями по существу, так и плюсами.
А вообще, лучше оформить уведомление на меня, тогда точно не пропустите ничего важного.