Найти юриста / адвоката / эксперта
Я решил представить Вам для ознакомления, свою статью, опубликованную в журнале «Трудовое право» (выпуск N 9, 2014 год). Я думаю, что моя статья будет интересна многим, поскольку почти всем работникам, при заключении трудового договора, включается условие об испытании в их трудовой договор. При этом некоторых работников увольняют по статье 71 Трудового кодекса.
Добрый день уважаемые читатели! В этой статье я хочу приоткрыть Вам завесу основных особенностей увольнения работника всвязи с неудовлетворительным результатом испытания (ст. 71 ТК РФ).
При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
Работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе (п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
Для законного расторжения трудового договора по ст. 71 ТК РФ работодателю необходимо иметь в наличии следующие доказательства:
Доказательство 1.
До заключения трудового договора работодатель ознакомил работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка (далее – ПВТР), должностной инструкцией и иными локальными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника (ст. 22, 68 ТК РФ).
Работодатель не ознакомил работника с должностной инструкцией, т.е. не определил круг его функциональных обязанностей, не довел до него требования, предъявляемые к выполняемой им работе. Данное обстоятельство подтверждается отсутствием на должностной инструкции подписи работника об ознакомлении с данной инструкцией (Определение Пермского краевого суда от 23.09.2013 N 33-8703, Определения Санкт-Петербургского городского суда от 22.06.2011 N 33-9356, от 07.11.2011 N 33-16471).
Аналогичный вывод содержится в Определении Санкт-Петербургского городского суда от 29.09.2011 N 33-14786, Определении Иркутского областного суда от 07.11.2013 N 33-9120, Определениях Московского городского суда от 09.04.2012 N 4г/8-2899 и от 26.06.2012 N 11-11709, Определении Хабаровского краевого суда от 13.07.2011 N 33-4697.
Учитывая, что работодателем не представлено суду доказательств ознакомления работника в письменной форме с должностной инструкцией, судебная коллегия приходит к выводу, что вывод работодателя о том, что работник не справился со своими должностными обязанностями являлся преждевременным, приказ об увольнении работника является незаконным (Определение Приморского краевого суда от 11.05.2012 N 33-3655).
Поскольку, в нарушение ч. 3 ст. 68 ТК РФ работодателем Февралевой О.А. работник Кузнецова О.А. не была ознакомлена с ПВТР и положениями должностной инструкции младшего продавца непродовольственных товаров, то является необоснованной ссылка работодателя на нарушение работником указанных правил при установлении причины увольнения Кузнецовой О.А. по ст. 71 ТК РФ. Доказательств иного в нарушение ст. 56 ГПК РФ суду не представлено (Определение Тульского областного суда от 11.11.2010 N 33-3182).
Указанные выше выводы из судебной практики ярко выражено демонстрируют, что без выполнения работодателем требований ст. 22, 68 ТК РФ невозможно выполнить требования, предусмотренные ст. 70, 71 ТК РФ.
В завершении этой главы приведу немыслимый вывод из судебной практики, касающийся ознакомления работника с его трудовыми обязанностями. Напоминаю, что ст. 22, 68 ТК РФ говорят об ознакомлении работника с локальными актами под роспись, т.е. про письменную форму ознакомления, а не про какую-нибудь иную форму ознакомления.
Работодатель осуществлял поиск кандидата на должность начальника юридического отдела, в том числе, путем размещения объявления на Интернет-сайте, в котором были указаны требования к кандидату, перечень должностных обязанностей, условия работы.
Работница откликнулась на объявление, и с ней было проведено два этапа собеседования в разные дни. Кроме того, ей высылалась по электронной почте копия описания вакансии начальника юридического отдела с Интернет-сайта с подробным описанием обязанностей. Истице подробно рассказано о деятельности компании, ее обязанностях, ожидаемых результатах работы. Работница пояснила, что обязанности ей понятны и согласилась занять предложенную ей должность (Определение Московского городского суда от 23.12.2011 N 4г/8-11588).
Доказательство 2.
Расторжение трудового договора по ст. 71 ТК РФ было связано только с проявлением деловых (профессиональных) качеств работника.
Бывает так, что некоторые работодатели увольняют работников по ст. 71 ТК РФ только за несоблюдение трудовой дисциплины или ПВТР. Такой подход работодателей не основан на законе, поскольку ч. 1 ст. 70 ТК РФ говорит о том что, при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.
Из содержания п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 усматривается, что установление испытательного срока лицам, поступающим на работу, прежде всего, обусловлено необходимостью оценки деловых (профессиональных) качеств работника в процессе выполнения поручаемой работы (Определение Хабаровского краевого суда от 25.05.2011 N 33-3482, Определение Ростовского областного суда от 09.04.2009, Определение Тульского областного суда от 11.11.2010 N 33-3182, Определение Красноярского краевого суда от 12.09.2011 N 33-8783).
Работодателю необходимо представить доказательства, каким образом оценивался уровень профессионализма работника и качество выполнения работы (Определение Московского областного суда от 17.01.2012 N 33-1156, Определение Московского городского суда от 14.02.2011 N 33-3766, Определение Хабаровского краевого суда от 19.06.2013 N 33-3587).
Это были общие выводы, а теперь остановимся на конкретных случаях подтверждающих данную позицию.
При этом требование к деловым и профессиональным качествам работника должно определяться исходя из характера работы. Увольнение работника в период испытания и по причине его не прохождения может быть связано только с проявлениями профессиональных качеств работника непосредственно в процессе осуществления работы (Определение Хабаровского краевого суда от 25.05.2011 N 33-3482, Определение Ростовского областного суда от 09.04.2009, Решение Пролетарского районного суда г. Тулы от 16.08.2010 N 2-1235 – позиция подтверждена Определением Тульского областного суда от 11.11.2010 N 33-3182).
20.05.2011 года работодателем работнику было вручено уведомление о расторжении с ним трудового договора в соответствии с ч. 1 ст.71 ТК РФ – в связи с неудовлетворительным результатам испытания ввиду ненадлежащего выполнения своих должностных обязанностей, выразившегося в отсутствии на рабочем месте с 08 часов 00 минут до 08 часов 40 минут 28.03.2011 года без уважительных причин.
Условие об испытании работнику устанавливается в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Каких-либо обстоятельств, подтверждающих ненадлежащее выполнение поручаемой работнику работы по должности слесаря-сантехника 4 разряда ни в заключении, ни в приказе о расторжении трудового договора не указано (Определение Красноярского краевого суда от 12.09.2011 N 33-8783).
Увольнение работника в период испытания и по причине его непрохождения может быть связано только с проявлениями профессиональных качеств работника непосредственно в процессе осуществления работы. К нарушителю ПВТР в период испытательного срока в установленном трудовым законодательством РФ порядке могут быть применены меры дисциплинарного взыскания, включая увольнение по ч. 1 ст. 81 ТК РФ, т. е. на общих основаниях (Решение Пролетарского районного суда г. Тулы от 16.08.2010 N 2-1235 – позиция подтверждена Определением Тульского областного суда от 11.11.2010 N 33-3182).
Как видно из имеющихся в деле доказательств, работодателем в обоснование своих доводов о законности увольнения работника представлены документы, содержащие сведения о нарушении им трудовой дисциплины и не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего об отсутствии у работника соответствующих знаний, профессиональных навыков и умений для выполнения им своих должностных обязанностей контролера ППС.
Однако, суд считает необходимым отметить, что нарушение трудовой дисциплины, ненадлежащее выполнение должностных обязанностей, т.е. совершение дисциплинарных проступков, является самостоятельным основанием для расторжения трудового договора и не свидетельствует о наличии оснований для увольнения в связи с неудовлетворительным результатом испытания (Решение Стерлитамакского районного суда от 17.02.2011 N 2-71 – не обжаловалось).
Согласно положениям ТК РФ, установление испытания работнику имеет целью проверить соответствие работника выполняемой работе, если руководитель принял решение расторгнуть договор с работником, он должен доказать несоответствие работника занимаемой им должности.
Непредставление работодателем доказательств несоответствия работника занимаемой должности, доказательств того, что он не обладает соответствующей квалификацией, позволяющей работнику надлежащим образом выполнять трудовые обязанности, свидетельствует о незаконности увольнения по ст. 71 ТК РФ (Определение Тюменского областного суда от 19.10.2011 N 33-5283).
При разрешении спора суд правильно исходил из положений указанных выше норм, предусматривающих, что право оценки результатов испытания работника принадлежит работодателю, который в период испытательного срока должен выяснить деловые и профессиональные качества работника. Вместе с тем, при увольнении работника, как не выдержавшего испытание, обязанность доказать факт его неудовлетворительной работы возлагается на работодателя.
Исследовав обстоятельства дела, суд пришел к объективному выводу о том, что таких доказательств, убедительно свидетельствующих о ненадлежащем выполнении работником своих служебных обязанностей, работодатель не представил (Определение Хабаровского краевого суда от 19.06.2013 N 33-3587).
При таких обстоятельствах, представленные в материалы дела рапорты мастера Мироник Е.Н., в силу ст. ст. 59, 60 ГПК РФ, не могут быть признаны судебной коллегией в качестве допустимых и относимых доказательств оценки деловых и профессиональных качеств работника (Определение Приморского краевого суда от 11.05.2012 N 33-3655).
Некоторые суды считают, что для увольнения работника по ст. 71 ТК РФ к неудовлетворительным деловым (профессиональным) качествам работника можно добавить еще и несоблюдение им трудовой дисциплины или ПВТР. Приведу примеры.
Испытание устанавливается с целью проверки деловых и профессиональных качеств работника. Работодатель, оценивая эти качества, принимает решение о судьбе трудового правоотношения с данным работником.
Поскольку на работника в период испытания распространяются положения трудового законодательства, локальных нормативных актов, коллективного договора, соглашения, на него возлагаются не только права, но и обязанности, вытекающие из указанных правовых актов. В частности, в соответствии с ТК РФ работник обязан соблюдать ПВТР организации и трудовую дисциплину, выполнять установленные нормы труда, соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда, бережно относиться к имуществу работодателя и других работников.
Таким образом, в ходе испытания работодатель оценивает не только уровень профессионализма работника и качество выполнения работником поручаемой в рамках обусловленной трудовой функции работы, а также его дисциплинированность (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 29.09.2011 N 33-14786).
Принимая обжалуемое решение, суд исходил из того, что работодателем не представлены доказательства о невыполнении работником должностных обязанностей, нарушении трудовой дисциплины, неудовлетворительных результатах испытания (Определение Ярославского областного суда от 13.09.2012 N 33-4848).
Аналогичный вывод содержится в Определениях Московского городского суда от 06.06.2013 N 11-15530 и от 22.12.2011 N 33-42756, Определении Ленинградского областного суда от 07.12.2011 N 33-5827.
Таким образом, несоблюдение трудовой дисциплины или ПВТР может быть только дополнительной причиной для увольнения работника по ст. 71 ТК РФ, при этом такая причина увольнения некоторыми судами может быть признана несостоятельной.
Доказательство 3.
У работодателя имелись доказательства того, как именно проходило испытание, в чем заключался смысл испытания.
Работодателю необходимо представить доказательства, каким образом оценивался уровень профессионализма работника и качество выполнения работы (Определение Московского областного суда от 17.01.2012 N 33-1156, Определение Московского городского суда от 14.02.2011 N 33-3766, Определение Хабаровского краевого суда от 19.06.2013 N 33-3587).
Исходя из вышеизложенной судебной практики, следует, что работодатель должен иметь «своеобразные» процессуальные доказательства оценки уровня профессионализма работника (т.е. теоретических профессиональных качеств) и качества выполнения работы (т.е. практических профессиональных качеств).
Для этого работодателю необходимо утвердить положение об испытании работника, желательно согласовать его с профсоюзом и следовать данному положению, а также утвердить форму испытательного листа работника и вести его в течение всего периода испытания.
Доказательство 4.
У работодателя имелись доказательства некачественной работы.
Испытание в соответствии с положениями ТК РФ устанавливается для целей проверки работника поручаемой ему работе, проверка осуществляется в течение всего срока испытания. Оценка деловых и профессиональных качеств работника относится к исключительной компетенции работодателя, т.е. является субъективным критерием, который должен быть подтвержден документально (Определение Московского городского суда от 16.05.2013 N 11-11663).
Аналогичный вывод содержится в Определении Ярославского областного суда от 13.09.2012 N 33-4848, Определении Московского городского суда от 22.12.2011 по делу N 33-42756, Определение Ленинградского областного суда от 07.12.2011 N 33-5827.
Документальным подтверждением неудовлетворительного итога испытания могут быть:
1) различного рода акты подтверждающие невыполнение или некачественное выполнение порученной работнику работы, обусловленной трудовым договором или должностной инструкцией;
2) докладные (служебные) записки или рапорты непосредственного руководителя работника либо лица, ответственного за оценку результатов испытания;
3) свидетельские показания;
4) «своеобразный» аттестационный (испытательный) лист и протокол заседания «своеобразной» аттестационной (испытательной) комиссии;
5) приказы о применении к работнику дисциплинарного взыскания (которое не оспорено или не оспаривается);
6) письменные жалобы (претензии) от клиентов.
Данные документы должны относиться к тому периоду, в котором работник проходил испытание. Если на эти документы нет ссылки в уведомлении об увольнении или, в крайнем случае, в приказе об увольнении, то можно смело утверждать, что данные документы, составлены после увольнения работника и не будут приняты судом в качестве относимых и допустимых доказательств в силу ст. 59, 60 ГПК РФ.
Решение о результатах испытания принимается работодателем на основе объективных данных, характеризующих качество выполнения работы. Обязанности работника вытекают из содержания трудового договора или должностной инструкции.
Доказательствами некачественной работы могут быть: акты о невыполнении норм труда, несвоевременном или ненадлежащем выполнении порученной работы, выпуске бракованной продукции, нарушениях ПВТР, других правовых актов, выполнение которых является для работника обязательным (Определения Санкт-Петербургского городского суда от 29.09.2011 N 33-14786, от 22.06.2011 N 33-9356, Определение Приморского краевого суда от 11.05.2012 N 33-3655).
Работодателю не надо уповать на какой-либо один вид доказательства некачественной работы (например, на докладную или служебную записку), а собирать как можно больше доказательств.
Обоснованную оценку суд дал показаниям свидетелей и пояснениям генерального директора о том, что при вынесении решения об увольнении работника он (директор) руководствовался устным мнением руководителей отделов об отсутствии необходимости продолжать трудовые отношения с работником и служебной запиской, что является недостаточным подтверждением законности увольнения работника.
Приведенные в служебной записке сведения о том, что в период испытательного срока у работника имелись нарушения в его работе в отсутствие документального подтверждения этих обстоятельств, не могли служить основанием к признанию результатов испытаний работника неудовлетворительными (Определение Московского городского суда от 14.02.2011 N 33-3766).
Большое количество докладных (служебных) записок также не спасет работодателя.
Основанием к изданию приказа об увольнении послужили служебные записки директора обособленного подразделения. Работодатель не представил доказательств, подтверждающих изложенные в этих служебных записках факты. Таким образом, основания для признания результатов испытания неудовлетворительными отсутствуют (Определение Московского областного суда от 17.01.2012 N 33-1156).
Аналогичный вывод содержится в Определении Ярославского областного суда от 13.09.2012 N 33-4848, Определении Московского городского суда от 22.11.2010 N 33-36201, Определении Московского областного суда от 16.09.2010 N 33-18016, Определении Ленинградского областного суда от 25.02.2010 N 33-821.
Иногда и одной докладной (служебной) записки хватает, чтобы уволить работника по ст. 71 ТК РФ, хотя такие случаи в судебной практике очень редки. Приведу пример.
Причиной увольнения явилась служебная записка непосредственного руководителя работника — начальника участка на имя директора филиала, в которой, в частности, указано, что работник по качеству выполнения работ не соответствует занимаемой должности, к работе относится лениво и безынициативно, в служебной записке содержалось предложение расторгнуть трудовой договор с работником, как с не прошедшим испытание при приеме на работу. Увольнение признано правомерным (Определение Ленинградского областного суда от 07.12.2011 N 33-5827).
Для увольнения работника по ст. 71 ТК РФ также необходимо установить, какое именно поручение руководителя отказался выполнить работник. Поскольку последовал явно выраженный отказ, то прежде чем принимать решение о том, что работник не прошел испытание, следует выяснить, по какой причине работник отказался выполнить данное поручение.
Если поручение руководителя не обусловлено трудовым договором или должностной инструкцией или, на крайний случай, квалификационной характеристикой указанной в ЕКС (Едином Квалификационном Справочнике) (например, покраска оборудования для сварщика), то отказ от выполнения такого поручения нельзя квалифицировать как невыполнение работником своих трудовых обязанностей.
И как следствие этого, в силу ст. 21, 22, 60 ТК РФ данное обстоятельство не является основанием для привлечения работника к дисциплинарной отвественности или для его увольнения по ст. 71 ТК РФ.
Кроме того, факт невыполнения работником поручения руководителя должен иметь документальное подтверждение. Приведу наглядный пример.
Согласно трудовому договору работник обязан выполнять работу, соответствующую занимаемой должности, внутренним документам организации, должностной инструкции и действующему законодательству, выполнять ПВТР, требования внутренних документов, положений и приказов должностных лиц банка.
Однако в представленной должностной инструкции не предусмотрена обязанность работника направлять сведения в другую организацию. Данных о том, что работнику давалось такое поручение, в деле не имеется (Определение Московского городского суда от 24.11.2011 N 33-38122).
Аналогичный вывод содержится в Определении Ленинградского областного суда от 09.02.2011 N 33-659, Определении Новосибирского областного суда от 20.01.2011 N 33-185.
Доказательство 5.
Работодателем была соблюдена процедура увольнения, предусмотренная ч. 1 ст. 71 ТК РФ.
При расторжении трудового договора по ст. 71 ТК РФ работодатель обязан:
1) уведомить работника об увольнении не менее чем за 3 дня до увольнения;
2) в уведомлении указать причины послужившие основанием для увольнения.
Несоблюдение работодателем даже по отдельности 1 или 2 указанного выше условия, касающегося процедуры увольнения по ст. 71 ТК РФ, повлечет за собой восстановление работника на работе в силу п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2.
Чаще всего работодатели в уведомлении об увольнении не указывают конкретные причины увольнения по ст. 71 ТК РФ, вследствие этого, суды восстанавливают работников на работе.
Кроме того, судом не принято во внимание нарушение работодателем процедуры увольнения, предусмотренной ст. 71 ТК РФ, а именно требования о письменном мотивированном предупреждении работника о расторжении трудового договора не менее чем за 3 дня.
Поскольку увольнение работника состоялось в последний день испытательного срока – 31.03.2011 г. – следует признать, что соблюдение указанного требования предполагало обязанность работодателя сделать соответствующее письменное предупреждение работнику не позднее 28.03.11 г. Между тем, соответствующее уведомление было составлено и вручено работнику лишь 29.03.2011 г., т.е. не за 3, а за 2 дня до расторжения трудового договора (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 29.08.2011 N 33-13139).
Аналогичный вывод содержится в Определении Саратовского областного суда от 26.08.2010 N 33-4400.
При этом судебная коллегия полагает необходимым учесть, что при увольнении работника, помимо указанных судом нарушений, работодателем также была нарушена процедура увольнения, а именно положения ст. 71 ТК РФ.
Положения данной нормы об установлении срока предварительного уведомления работника о предстоящем увольнении и указании в уведомлении причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытание, направлены на обеспечение работнику возможности аргументированно выразить свои возражения по существу высказанных претензий и определить свое дальнейшее поведение в данной ситуации.
Из материалов дела следует, что в нарушение вышеуказанной нормы права в уведомлении работника об увольнении по ст. 71 ТК РФ причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание, не были указаны (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 07.11.2011 N 33-16471).
Аналогичный вывод содержится в Определении Санкт-Петербургского городского суда от 29.09.2011 N 33-14786, Определении Московского городского суда от 09.04.2012 N 4г/8-2899, Определении Ленинградского областного суда от 09.02.2011 N 33-659.
Доказательство 6.
Работодатель должен соблюсти процедуру расторжения трудового договора, предусмотренную ст. 84.1 ТК РФ.
Приведу 2 примера из судебной практики, когда нарушение работодателем ст. 84.1 ТК РФ, а именно неознакомление работника с приказом об увольнении, являлось дополнительным основанием для восстановления работника на работе при его увольнении по инициативе работодателя (правда, по п. 7 ст. 81 ТК РФ).
Разрешая требования работника в части восстановления на работе, суд пришел к правильному выводу, что работодателем была не соблюдена процедура увольнения, в частности работник в нарушение ст. 84.1 ТК РФ не был ознакомлен с приказом об увольнении, а сведения об отказе от ознакомления в материалах дела отсутствуют (Определение Псковского областного суда от 01.03.2011 N 33-266).
Судом установлено нарушение работодателем установленной ст. 84.1 ТК РФ процедуры увольнения. Судом дана надлежащая оценка показаниям свидетелей, из сопоставления и анализа которых следует, что с приказами об увольнении работница не была ознакомлена (Определение Ульяновского областного суда от 24.05.2011 N 33-1772).
С уважением, Ознобихин Олег Иванович,
Руководитель практики трудового и банковского права ЮЦ «Практика»,
Эксперт и Автор Журналов «Трудовые Споры» и «Трудовое Право»,
Член Ассоциации «Юристы за Трудовые Права»
Особенности увольнения работника по статье 71 Трудового кодекса РФ
Добрый день уважаемые читатели! В этой статье я хочу приоткрыть Вам завесу основных особенностей увольнения работника всвязи с неудовлетворительным результатом испытания (ст. 71 ТК РФ).
При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
Работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе (п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
Для законного расторжения трудового договора по ст. 71 ТК РФ работодателю необходимо иметь в наличии следующие доказательства:
Доказательство 1.
До заключения трудового договора работодатель ознакомил работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка (далее – ПВТР), должностной инструкцией и иными локальными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника (ст. 22, 68 ТК РФ).
Работодатель не ознакомил работника с должностной инструкцией, т.е. не определил круг его функциональных обязанностей, не довел до него требования, предъявляемые к выполняемой им работе. Данное обстоятельство подтверждается отсутствием на должностной инструкции подписи работника об ознакомлении с данной инструкцией (Определение Пермского краевого суда от 23.09.2013 N 33-8703, Определения Санкт-Петербургского городского суда от 22.06.2011 N 33-9356, от 07.11.2011 N 33-16471).
Аналогичный вывод содержится в Определении Санкт-Петербургского городского суда от 29.09.2011 N 33-14786, Определении Иркутского областного суда от 07.11.2013 N 33-9120, Определениях Московского городского суда от 09.04.2012 N 4г/8-2899 и от 26.06.2012 N 11-11709, Определении Хабаровского краевого суда от 13.07.2011 N 33-4697.
Учитывая, что работодателем не представлено суду доказательств ознакомления работника в письменной форме с должностной инструкцией, судебная коллегия приходит к выводу, что вывод работодателя о том, что работник не справился со своими должностными обязанностями являлся преждевременным, приказ об увольнении работника является незаконным (Определение Приморского краевого суда от 11.05.2012 N 33-3655).
Поскольку, в нарушение ч. 3 ст. 68 ТК РФ работодателем Февралевой О.А. работник Кузнецова О.А. не была ознакомлена с ПВТР и положениями должностной инструкции младшего продавца непродовольственных товаров, то является необоснованной ссылка работодателя на нарушение работником указанных правил при установлении причины увольнения Кузнецовой О.А. по ст. 71 ТК РФ. Доказательств иного в нарушение ст. 56 ГПК РФ суду не представлено (Определение Тульского областного суда от 11.11.2010 N 33-3182).
Указанные выше выводы из судебной практики ярко выражено демонстрируют, что без выполнения работодателем требований ст. 22, 68 ТК РФ невозможно выполнить требования, предусмотренные ст. 70, 71 ТК РФ.
В завершении этой главы приведу немыслимый вывод из судебной практики, касающийся ознакомления работника с его трудовыми обязанностями. Напоминаю, что ст. 22, 68 ТК РФ говорят об ознакомлении работника с локальными актами под роспись, т.е. про письменную форму ознакомления, а не про какую-нибудь иную форму ознакомления.
Работодатель осуществлял поиск кандидата на должность начальника юридического отдела, в том числе, путем размещения объявления на Интернет-сайте, в котором были указаны требования к кандидату, перечень должностных обязанностей, условия работы.
Работница откликнулась на объявление, и с ней было проведено два этапа собеседования в разные дни. Кроме того, ей высылалась по электронной почте копия описания вакансии начальника юридического отдела с Интернет-сайта с подробным описанием обязанностей. Истице подробно рассказано о деятельности компании, ее обязанностях, ожидаемых результатах работы. Работница пояснила, что обязанности ей понятны и согласилась занять предложенную ей должность (Определение Московского городского суда от 23.12.2011 N 4г/8-11588).
Доказательство 2.
Расторжение трудового договора по ст. 71 ТК РФ было связано только с проявлением деловых (профессиональных) качеств работника.
Бывает так, что некоторые работодатели увольняют работников по ст. 71 ТК РФ только за несоблюдение трудовой дисциплины или ПВТР. Такой подход работодателей не основан на законе, поскольку ч. 1 ст. 70 ТК РФ говорит о том что, при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.
Из содержания п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 усматривается, что установление испытательного срока лицам, поступающим на работу, прежде всего, обусловлено необходимостью оценки деловых (профессиональных) качеств работника в процессе выполнения поручаемой работы (Определение Хабаровского краевого суда от 25.05.2011 N 33-3482, Определение Ростовского областного суда от 09.04.2009, Определение Тульского областного суда от 11.11.2010 N 33-3182, Определение Красноярского краевого суда от 12.09.2011 N 33-8783).
Работодателю необходимо представить доказательства, каким образом оценивался уровень профессионализма работника и качество выполнения работы (Определение Московского областного суда от 17.01.2012 N 33-1156, Определение Московского городского суда от 14.02.2011 N 33-3766, Определение Хабаровского краевого суда от 19.06.2013 N 33-3587).
Это были общие выводы, а теперь остановимся на конкретных случаях подтверждающих данную позицию.
При этом требование к деловым и профессиональным качествам работника должно определяться исходя из характера работы. Увольнение работника в период испытания и по причине его не прохождения может быть связано только с проявлениями профессиональных качеств работника непосредственно в процессе осуществления работы (Определение Хабаровского краевого суда от 25.05.2011 N 33-3482, Определение Ростовского областного суда от 09.04.2009, Решение Пролетарского районного суда г. Тулы от 16.08.2010 N 2-1235 – позиция подтверждена Определением Тульского областного суда от 11.11.2010 N 33-3182).
20.05.2011 года работодателем работнику было вручено уведомление о расторжении с ним трудового договора в соответствии с ч. 1 ст.71 ТК РФ – в связи с неудовлетворительным результатам испытания ввиду ненадлежащего выполнения своих должностных обязанностей, выразившегося в отсутствии на рабочем месте с 08 часов 00 минут до 08 часов 40 минут 28.03.2011 года без уважительных причин.
Условие об испытании работнику устанавливается в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Каких-либо обстоятельств, подтверждающих ненадлежащее выполнение поручаемой работнику работы по должности слесаря-сантехника 4 разряда ни в заключении, ни в приказе о расторжении трудового договора не указано (Определение Красноярского краевого суда от 12.09.2011 N 33-8783).
Увольнение работника в период испытания и по причине его непрохождения может быть связано только с проявлениями профессиональных качеств работника непосредственно в процессе осуществления работы. К нарушителю ПВТР в период испытательного срока в установленном трудовым законодательством РФ порядке могут быть применены меры дисциплинарного взыскания, включая увольнение по ч. 1 ст. 81 ТК РФ, т. е. на общих основаниях (Решение Пролетарского районного суда г. Тулы от 16.08.2010 N 2-1235 – позиция подтверждена Определением Тульского областного суда от 11.11.2010 N 33-3182).
Как видно из имеющихся в деле доказательств, работодателем в обоснование своих доводов о законности увольнения работника представлены документы, содержащие сведения о нарушении им трудовой дисциплины и не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего об отсутствии у работника соответствующих знаний, профессиональных навыков и умений для выполнения им своих должностных обязанностей контролера ППС.
Однако, суд считает необходимым отметить, что нарушение трудовой дисциплины, ненадлежащее выполнение должностных обязанностей, т.е. совершение дисциплинарных проступков, является самостоятельным основанием для расторжения трудового договора и не свидетельствует о наличии оснований для увольнения в связи с неудовлетворительным результатом испытания (Решение Стерлитамакского районного суда от 17.02.2011 N 2-71 – не обжаловалось).
Согласно положениям ТК РФ, установление испытания работнику имеет целью проверить соответствие работника выполняемой работе, если руководитель принял решение расторгнуть договор с работником, он должен доказать несоответствие работника занимаемой им должности.
Непредставление работодателем доказательств несоответствия работника занимаемой должности, доказательств того, что он не обладает соответствующей квалификацией, позволяющей работнику надлежащим образом выполнять трудовые обязанности, свидетельствует о незаконности увольнения по ст. 71 ТК РФ (Определение Тюменского областного суда от 19.10.2011 N 33-5283).
При разрешении спора суд правильно исходил из положений указанных выше норм, предусматривающих, что право оценки результатов испытания работника принадлежит работодателю, который в период испытательного срока должен выяснить деловые и профессиональные качества работника. Вместе с тем, при увольнении работника, как не выдержавшего испытание, обязанность доказать факт его неудовлетворительной работы возлагается на работодателя.
Исследовав обстоятельства дела, суд пришел к объективному выводу о том, что таких доказательств, убедительно свидетельствующих о ненадлежащем выполнении работником своих служебных обязанностей, работодатель не представил (Определение Хабаровского краевого суда от 19.06.2013 N 33-3587).
При таких обстоятельствах, представленные в материалы дела рапорты мастера Мироник Е.Н., в силу ст. ст. 59, 60 ГПК РФ, не могут быть признаны судебной коллегией в качестве допустимых и относимых доказательств оценки деловых и профессиональных качеств работника (Определение Приморского краевого суда от 11.05.2012 N 33-3655).
Некоторые суды считают, что для увольнения работника по ст. 71 ТК РФ к неудовлетворительным деловым (профессиональным) качествам работника можно добавить еще и несоблюдение им трудовой дисциплины или ПВТР. Приведу примеры.
Испытание устанавливается с целью проверки деловых и профессиональных качеств работника. Работодатель, оценивая эти качества, принимает решение о судьбе трудового правоотношения с данным работником.
Поскольку на работника в период испытания распространяются положения трудового законодательства, локальных нормативных актов, коллективного договора, соглашения, на него возлагаются не только права, но и обязанности, вытекающие из указанных правовых актов. В частности, в соответствии с ТК РФ работник обязан соблюдать ПВТР организации и трудовую дисциплину, выполнять установленные нормы труда, соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда, бережно относиться к имуществу работодателя и других работников.
Таким образом, в ходе испытания работодатель оценивает не только уровень профессионализма работника и качество выполнения работником поручаемой в рамках обусловленной трудовой функции работы, а также его дисциплинированность (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 29.09.2011 N 33-14786).
Принимая обжалуемое решение, суд исходил из того, что работодателем не представлены доказательства о невыполнении работником должностных обязанностей, нарушении трудовой дисциплины, неудовлетворительных результатах испытания (Определение Ярославского областного суда от 13.09.2012 N 33-4848).
Аналогичный вывод содержится в Определениях Московского городского суда от 06.06.2013 N 11-15530 и от 22.12.2011 N 33-42756, Определении Ленинградского областного суда от 07.12.2011 N 33-5827.
Таким образом, несоблюдение трудовой дисциплины или ПВТР может быть только дополнительной причиной для увольнения работника по ст. 71 ТК РФ, при этом такая причина увольнения некоторыми судами может быть признана несостоятельной.
Доказательство 3.
У работодателя имелись доказательства того, как именно проходило испытание, в чем заключался смысл испытания.
Работодателю необходимо представить доказательства, каким образом оценивался уровень профессионализма работника и качество выполнения работы (Определение Московского областного суда от 17.01.2012 N 33-1156, Определение Московского городского суда от 14.02.2011 N 33-3766, Определение Хабаровского краевого суда от 19.06.2013 N 33-3587).
Исходя из вышеизложенной судебной практики, следует, что работодатель должен иметь «своеобразные» процессуальные доказательства оценки уровня профессионализма работника (т.е. теоретических профессиональных качеств) и качества выполнения работы (т.е. практических профессиональных качеств).
Для этого работодателю необходимо утвердить положение об испытании работника, желательно согласовать его с профсоюзом и следовать данному положению, а также утвердить форму испытательного листа работника и вести его в течение всего периода испытания.
Доказательство 4.
У работодателя имелись доказательства некачественной работы.
Испытание в соответствии с положениями ТК РФ устанавливается для целей проверки работника поручаемой ему работе, проверка осуществляется в течение всего срока испытания. Оценка деловых и профессиональных качеств работника относится к исключительной компетенции работодателя, т.е. является субъективным критерием, который должен быть подтвержден документально (Определение Московского городского суда от 16.05.2013 N 11-11663).
Аналогичный вывод содержится в Определении Ярославского областного суда от 13.09.2012 N 33-4848, Определении Московского городского суда от 22.12.2011 по делу N 33-42756, Определение Ленинградского областного суда от 07.12.2011 N 33-5827.
Документальным подтверждением неудовлетворительного итога испытания могут быть:
1) различного рода акты подтверждающие невыполнение или некачественное выполнение порученной работнику работы, обусловленной трудовым договором или должностной инструкцией;
2) докладные (служебные) записки или рапорты непосредственного руководителя работника либо лица, ответственного за оценку результатов испытания;
3) свидетельские показания;
4) «своеобразный» аттестационный (испытательный) лист и протокол заседания «своеобразной» аттестационной (испытательной) комиссии;
5) приказы о применении к работнику дисциплинарного взыскания (которое не оспорено или не оспаривается);
6) письменные жалобы (претензии) от клиентов.
Данные документы должны относиться к тому периоду, в котором работник проходил испытание. Если на эти документы нет ссылки в уведомлении об увольнении или, в крайнем случае, в приказе об увольнении, то можно смело утверждать, что данные документы, составлены после увольнения работника и не будут приняты судом в качестве относимых и допустимых доказательств в силу ст. 59, 60 ГПК РФ.
Решение о результатах испытания принимается работодателем на основе объективных данных, характеризующих качество выполнения работы. Обязанности работника вытекают из содержания трудового договора или должностной инструкции.
Доказательствами некачественной работы могут быть: акты о невыполнении норм труда, несвоевременном или ненадлежащем выполнении порученной работы, выпуске бракованной продукции, нарушениях ПВТР, других правовых актов, выполнение которых является для работника обязательным (Определения Санкт-Петербургского городского суда от 29.09.2011 N 33-14786, от 22.06.2011 N 33-9356, Определение Приморского краевого суда от 11.05.2012 N 33-3655).
Работодателю не надо уповать на какой-либо один вид доказательства некачественной работы (например, на докладную или служебную записку), а собирать как можно больше доказательств.
Обоснованную оценку суд дал показаниям свидетелей и пояснениям генерального директора о том, что при вынесении решения об увольнении работника он (директор) руководствовался устным мнением руководителей отделов об отсутствии необходимости продолжать трудовые отношения с работником и служебной запиской, что является недостаточным подтверждением законности увольнения работника.
Приведенные в служебной записке сведения о том, что в период испытательного срока у работника имелись нарушения в его работе в отсутствие документального подтверждения этих обстоятельств, не могли служить основанием к признанию результатов испытаний работника неудовлетворительными (Определение Московского городского суда от 14.02.2011 N 33-3766).
Большое количество докладных (служебных) записок также не спасет работодателя.
Основанием к изданию приказа об увольнении послужили служебные записки директора обособленного подразделения. Работодатель не представил доказательств, подтверждающих изложенные в этих служебных записках факты. Таким образом, основания для признания результатов испытания неудовлетворительными отсутствуют (Определение Московского областного суда от 17.01.2012 N 33-1156).
Аналогичный вывод содержится в Определении Ярославского областного суда от 13.09.2012 N 33-4848, Определении Московского городского суда от 22.11.2010 N 33-36201, Определении Московского областного суда от 16.09.2010 N 33-18016, Определении Ленинградского областного суда от 25.02.2010 N 33-821.
Иногда и одной докладной (служебной) записки хватает, чтобы уволить работника по ст. 71 ТК РФ, хотя такие случаи в судебной практике очень редки. Приведу пример.
Причиной увольнения явилась служебная записка непосредственного руководителя работника — начальника участка на имя директора филиала, в которой, в частности, указано, что работник по качеству выполнения работ не соответствует занимаемой должности, к работе относится лениво и безынициативно, в служебной записке содержалось предложение расторгнуть трудовой договор с работником, как с не прошедшим испытание при приеме на работу. Увольнение признано правомерным (Определение Ленинградского областного суда от 07.12.2011 N 33-5827).
Для увольнения работника по ст. 71 ТК РФ также необходимо установить, какое именно поручение руководителя отказался выполнить работник. Поскольку последовал явно выраженный отказ, то прежде чем принимать решение о том, что работник не прошел испытание, следует выяснить, по какой причине работник отказался выполнить данное поручение.
Если поручение руководителя не обусловлено трудовым договором или должностной инструкцией или, на крайний случай, квалификационной характеристикой указанной в ЕКС (Едином Квалификационном Справочнике) (например, покраска оборудования для сварщика), то отказ от выполнения такого поручения нельзя квалифицировать как невыполнение работником своих трудовых обязанностей.
И как следствие этого, в силу ст. 21, 22, 60 ТК РФ данное обстоятельство не является основанием для привлечения работника к дисциплинарной отвественности или для его увольнения по ст. 71 ТК РФ.
Кроме того, факт невыполнения работником поручения руководителя должен иметь документальное подтверждение. Приведу наглядный пример.
Согласно трудовому договору работник обязан выполнять работу, соответствующую занимаемой должности, внутренним документам организации, должностной инструкции и действующему законодательству, выполнять ПВТР, требования внутренних документов, положений и приказов должностных лиц банка.
Однако в представленной должностной инструкции не предусмотрена обязанность работника направлять сведения в другую организацию. Данных о том, что работнику давалось такое поручение, в деле не имеется (Определение Московского городского суда от 24.11.2011 N 33-38122).
Аналогичный вывод содержится в Определении Ленинградского областного суда от 09.02.2011 N 33-659, Определении Новосибирского областного суда от 20.01.2011 N 33-185.
Доказательство 5.
Работодателем была соблюдена процедура увольнения, предусмотренная ч. 1 ст. 71 ТК РФ.
При расторжении трудового договора по ст. 71 ТК РФ работодатель обязан:
1) уведомить работника об увольнении не менее чем за 3 дня до увольнения;
2) в уведомлении указать причины послужившие основанием для увольнения.
Несоблюдение работодателем даже по отдельности 1 или 2 указанного выше условия, касающегося процедуры увольнения по ст. 71 ТК РФ, повлечет за собой восстановление работника на работе в силу п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2.
Чаще всего работодатели в уведомлении об увольнении не указывают конкретные причины увольнения по ст. 71 ТК РФ, вследствие этого, суды восстанавливают работников на работе.
Кроме того, судом не принято во внимание нарушение работодателем процедуры увольнения, предусмотренной ст. 71 ТК РФ, а именно требования о письменном мотивированном предупреждении работника о расторжении трудового договора не менее чем за 3 дня.
Поскольку увольнение работника состоялось в последний день испытательного срока – 31.03.2011 г. – следует признать, что соблюдение указанного требования предполагало обязанность работодателя сделать соответствующее письменное предупреждение работнику не позднее 28.03.11 г. Между тем, соответствующее уведомление было составлено и вручено работнику лишь 29.03.2011 г., т.е. не за 3, а за 2 дня до расторжения трудового договора (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 29.08.2011 N 33-13139).
Аналогичный вывод содержится в Определении Саратовского областного суда от 26.08.2010 N 33-4400.
При этом судебная коллегия полагает необходимым учесть, что при увольнении работника, помимо указанных судом нарушений, работодателем также была нарушена процедура увольнения, а именно положения ст. 71 ТК РФ.
Положения данной нормы об установлении срока предварительного уведомления работника о предстоящем увольнении и указании в уведомлении причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытание, направлены на обеспечение работнику возможности аргументированно выразить свои возражения по существу высказанных претензий и определить свое дальнейшее поведение в данной ситуации.
Из материалов дела следует, что в нарушение вышеуказанной нормы права в уведомлении работника об увольнении по ст. 71 ТК РФ причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание, не были указаны (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 07.11.2011 N 33-16471).
Аналогичный вывод содержится в Определении Санкт-Петербургского городского суда от 29.09.2011 N 33-14786, Определении Московского городского суда от 09.04.2012 N 4г/8-2899, Определении Ленинградского областного суда от 09.02.2011 N 33-659.
Доказательство 6.
Работодатель должен соблюсти процедуру расторжения трудового договора, предусмотренную ст. 84.1 ТК РФ.
Приведу 2 примера из судебной практики, когда нарушение работодателем ст. 84.1 ТК РФ, а именно неознакомление работника с приказом об увольнении, являлось дополнительным основанием для восстановления работника на работе при его увольнении по инициативе работодателя (правда, по п. 7 ст. 81 ТК РФ).
Разрешая требования работника в части восстановления на работе, суд пришел к правильному выводу, что работодателем была не соблюдена процедура увольнения, в частности работник в нарушение ст. 84.1 ТК РФ не был ознакомлен с приказом об увольнении, а сведения об отказе от ознакомления в материалах дела отсутствуют (Определение Псковского областного суда от 01.03.2011 N 33-266).
Судом установлено нарушение работодателем установленной ст. 84.1 ТК РФ процедуры увольнения. Судом дана надлежащая оценка показаниям свидетелей, из сопоставления и анализа которых следует, что с приказами об увольнении работница не была ознакомлена (Определение Ульяновского областного суда от 24.05.2011 N 33-1772).
С уважением, Ознобихин Олег Иванович,
Руководитель практики трудового и банковского права ЮЦ «Практика»,
Эксперт и Автор Журналов «Трудовые Споры» и «Трудовое Право»,
Член Ассоциации «Юристы за Трудовые Права»
Рейтинг публикации:
«
Моя статья «Особенности увольнения работника по статье 71 Трудового кодекса РФ» вошла в МЕТОДИЧЕСКИЕ МАТЕРИАЛЫ для студентов 2 курса заочного отделения, направление «Юриспруденция», на базе высшего образования, филиала АлтГУ в г. Белокуриха, Составители: преподаватели АлтГУ, Отв. ред.: С.И. Лихторович (к.юр.н., доцент), Рекомендована к опубликованию учебно-методической комиссией филиала АлтГУ в г. Белокурихе, Председатель учебно-методической комиссии В.И.Яковлева (asu.ru/files/documents/00012620.docx).
Отличная статья! Кое- что взял для своего дела, которое сейчас в производстве(handshake)