Найти юриста / адвоката / эксперта
Приветствую Вас, многоуважаемые читатели!
Я решил представить Вам на обозрение свою статью, опубликованную в журнале «Трудовые споры» (выпуск N 9, сентябрь 2013 год; Раздел: Специфика).
Немного о разделе специфика.
Специфика: статьи на злободневные темы с анализом множества судебных решений: как правильно уволить сотрудника, как оформить обучение, как сократить штат, как оформить ученический отпуск и т.п. Статьи в этом разделе подробно описывают какой-либо узкий практический вопрос, который несет в себе много рисков для компании (http://www.tspor.ru/about/).
Если работник не согласовал с работодателем свое отсутствие на работе, то формально этого достаточно для его увольнения за прогул. Причем даже когда работник в этот день все-таки появился на работе, он все равно может быть уволен, если отсутствовал большую половину рабочего дня. Очень часто в такой ситуации работники стараются оспорить подобное решение работодателя, заявляя, что время прогула прерывалось обеденным перерывом, а значит, увольнение в такой ситуации неправомерно. Тем не менее суды не принимают во внимание такой довод и считают, что главное, чтобы отсутствие на работе составило более 4 часов подряд даже с учетом перерыва на обед. Работодателю гораздо важнее доказать, что работник действительно должен был согласовать свое отсутствие на работе. Ведь в некоторых случаях работник вправе не выйти на работу, даже если работодатель этого не разрешал. Например, в случае сдачи крови. Правда, здесь есть определенные нюансы. Например, если работник не вышел на работу непосредственно после сдаче крови, то это действительно не является прогулом и увольнение будет неправомерным. Но если работник решил использовать положенный ему день отдыха через месяц, то в таком случае он должен согласовать этот вариант с работодателем.
Обеденный перерыв не прерывает продолжительность времени отсутствия на работе
На практике встречаются ситуации, когда прогулявший работник оправдывается тем, что часть времени отсутствия являлась его обеденным перерывом. В таких случаях работник может утверждать, что поскольку до обеда или после его окончания он отсутствовал менее 4 часов подряд, то такое отсутствие не является прогулом. Однако, даже если в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка во время отсутствия работника обед действительно был предусмотрен, то это не значит, что прогула в такой ситуации не будет. Так, Трудовой кодекс РФ под понятием «прогул» подразумевает отсутствие работника на работе без уважительных причин в течение всего рабочего дня, независимо от его продолжительности, а также отсутствие в течение рабочего дня более 4 часов подряд (подп.«а» п. 6 ч. 1 ст. 81), при этом делит рабочий день на рабочее время и время отдыха (ст.ст. 91, 106). Таким образом, законодатель лишь предусматривает, что отсутствие должно быть непрерывным и более 4 часов в течение рабочего дня, но не в течение именно рабочего времени. Вместе с тем очевидно, что время обеда также включено в продолжительность рабочего дня. На этом основании довод работника о необходимости вычитать обеденный перерыв при подсчете продолжительности отсутствия, не стоит рассматривать серьезно. Подтверждает это и судебная практика (определения Московского городского суда от 15.07.2010 по делу № 33-21166 и от 11.03.2012 № 4г/6-1269, Ленинградского областного суда от 11.04.2012 № 33а-1462/2012; апелляционное определение Кировского областного суда от 03.05.2012 по делу № 33-12122).
В то же время нельзя не придавать значения тому обстоятельству, что общее время отсутствия работника, без учета обеденного перерыва, не должно быть меньше 4 часов рабочего времени. То есть, сам обед не должен учитываться при подсчете времени прогула. Так, Московский городской суд пришел к выводу, что отсутствие на рабочем месте во время обеда не образует состава дисциплинарного проступка. Такую позицию суд обосновал тем, что перерывы, предусмотренные в течение рабочего дня, являются временем отдыха (ст. 107 ТК РФ). А время отдыха – это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (ст. 106 ТК РФ). Подобный вывод содержится также в определениях Московского городского суда от 30.11.2010 по делу № 33-37140, от 24.01.2012 по делу № 33-1804, от 22.05.2012 по делу № 11-7233.
Отсутствие на работе менее 4 часов считается прогулом, если установлен неполный рабочий день
Встречаются ситуации, когда работник действительно отсутствовал на работе менее 4 часов и в связи с этим считает, что он не совершил прогула. Этот, на первый взгляд, безапелляционный довод на самом деле справедлив далеко не всегда и зависит от конкретной ситуации. Как известно, Трудовой кодекс РФ связывает прогул в том числе и с отсутствием на работе в течение всего рабочего дня или смены (ст. 81). В то же время оговорка о том, что такое отсутствие не зависит от продолжительности дня или смены, часто не учитывается и ей не предается должного значения. Однако на практике бывает множество ситуаций, при которых ее необходимо учитывать. Например, когда работник работает на условиях неполного рабочего времени. Такой режим может устанавливаться работнику как при приеме на работу, так и впоследствии. Установление режима неполного рабочего времени является одной из форм изменения продолжительности рабочего времени работника (ст. 93 ТК РФ). При установлении такого режима работодатель, по сути, сокращает работнику продолжительность его рабочего дня (смены), о чем должен поставить его в известность заранее в установленном законом порядке (ст. 74 ТК РФ). Из этого следует, что если продолжительность рабочего дня или смены работника составляет менее 4 часов, то отсутствие в течение всей продолжительности этого времени дает работодателю право уволить работника за прогул. Если работодатель может подтвердить установление режима неполного рабочего времени, а также факт ознакомления работника с соответствующим приказом, то обозначенный довод работника может быть отклонен.
Невыход на работу в первый рабочий день не является прогулом
Как определить дату увольнения в случае прогула?
На практике часто возникает вопрос, какой же датой должен быть издан приказ об увольнении за прогул. Роструд в письме от 11.07.2006 № 1074-6-1 указал, что датой увольнения является последний день работы сотрудника до совершения прогула. Такой вывод сделан ведомством на основании того, что во всех случаях днем увольнения работника является последний день его работы. Тем не менее многие специалисты не соглашаются с этой точкой зрения, полагая, что после совершения прогула работника необходимо допустить до работы, по крайней мере, на 2 дня, чтобы получить объяснения совершенного проступка. Несмотря на разъяснения Роструда, такой способ более безопасный для работодателя. Поэтому в большинстве случаев работников увольняют текущей датой после получения объяснений или фиксации их отсутствия. Это позволит избежать вопросов со стороны суда, предоставлял ли работодатель время работнику для объяснения причин своего отсутствия на работе.
Отсутствие работника с первого же дня предполагаемого выхода на работу нередко превращается для работодателя в большую проблему. Особенно это актуально в том случае, когда кандидатура подбиралась долго и тщательно, а на работника возлагались большие надежды. Тем не менее на практике встречаются случаи, когда вместо ожидаемого выхода работника на работу, работодатель сталкивается с длительным его отсутствием без уважительных причин. При этом может выясниться, что работник вообще передумал работать в данной организации. В связи с такими обстоятельствами у работодателя может возникнуть вопрос о правомерности увольнения за прогул. Рассматривая подобные споры, суды придают значение фактическому допуску работника к выполнению своих обязанностей.
Практика показывает, что увольнение в связи с прогулом так и не приступившего к работе работника, признается неправомерным. Известен пример, когда в похожей ситуации профессиональной волейболистке удалось не только признать увольнение за прогул незаконным, но и избежать выплаты компенсации в пользу работодателя в размере 875 тыс. евро. Эту сумму волейбольный центр (работодатель) хотел взыскать со спортсменки на основании одного из пунктов трудового договора – в связи с увольнением по виновному основанию. Районный суд и кассационная инстанция признали требования работодателя обоснованными и обязали работницу выплатить работодателю 40 578 750 руб.
Однако суд надзорной инстанции указал, что, несмотря на заключенный со спортсменкой срочный договор, фактически к работе она так и не приступила. Вместо этого, она заключила договор с другим клубом и стала работать там. Суд установил, что в данном случае работодатель мог лишь аннулировать трудовой договор, увольнение же за прогул было признано незаконным в связи с тем, что трудовые отношения не возникли (определение ВС РФ от 18.02.2010 № 4-В09-54).
Работник может быть уволен за самовольное использование дня отдыха за сдачу крови
Многие работники считают, что не обязаны согласовывать с работодателем дни отдыха, которые и так положены им по закону. Работодателю стоит иметь в виду, что такая позиция не является абсолютно верной. Решающее значение при установлении законности увольнения за прогул в данном случае будет иметь основание, в связи с которым работнику должен был быть предоставлен день отдыха. Именно от этого будет зависеть, обязан был работник согласовать свое отсутствие или нет. По общему правилу предоставление дополнительного дня отдыха (отгула) за ранее отработанное время или в иных случаях, установленных Трудовым кодексом РФ, осуществляется по соглашению сторон (ст.ст. 152, 153 ТК РФ). Вместе с тем самовольное использование дня отдыха является основанием для увольнения работника за прогул (подп. «д» п. 39 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2). Подтверждается эта позиция и текущей судебной практикой (определение Пермского краевого суда от 11.01.2012 по делу № 33-82).
В то же время, если речь идет о предоставлении дней отдыха, например, в связи со сдачей работником крови, правомерность увольнения будет зависеть от того, когда именно работник решит использовать положенный ему день отдыха. Если этот день был использован непосредственно после сдачи крови, то работник не обязан согласовывать его с работодателем.
Фиксировать отказ в предоставлении объяснений лучше через 2 рабочих дня
Статья 193 ТК РФ предусматривает, что до того, как издать приказ об увольнении, работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении 2 рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. На практике работники очень часто сразу же отказываются от дачи каких-либо объяснений по факту своего прогула. Возникает вопрос – необходимо ли ждать 2 дня до увольнения или приказ об увольнении можно издать сразу? Как известно, непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания (ч. 2 ст. 193 ТК РФ). При этом 2-дневный срок является максимально возможным временем, которое предоставляется работнику, чтобы подумать, как он будет оправдывать свое отсутствие. В связи с этим многие работодатели увольняют работников, не дожидаясь окончания этого срока. При рассмотрении подобных дел суды достаточно часто занимают сторону работодателя (определения ВС РФ от 30.07.2008 № 36-В08-23, Московского городского суда от 15.06.2010 по делу № 33-17226; апелляционные определения Московского городского суда от 26.09.2012 по делу № 11-23438/2012, от 22.04.2013 по делу № 11-16497/2013).
В то же время существует и противоположная практика на этот счет (определения Санкт-Петербургского городского суда от 07.10.2010 № 13790, Московского городского суда от 20.01.2011 по делу № 33-1164). Суды признавали увольнения незаконными как раз потому, что работодатели не предоставили работникам 2 рабочих дня на предоставление объяснений. Наиболее безопасным для работодателя будет не торопиться с увольнением, даже если работник напрямую отказался предоставить объяснение в день его затребования.
Судебная практика. Работник был уволен за прогул, в связи с чем он обратился в суд с требованием о признании увольнения незаконным. В суде работник настаивал, что прогула он не совершал, а его отсутствие было вызвано использованием дней отдыха за сдачу крови. Рассмотрев дело, районный суд установил, что в первый рабочий день после сдачи крови работник действительно использовал положенный ему отгул. Признав правильной позицию работника о законности отсутствия, суд восстановил его на работе. Работодатель с решением не согласился и подал жалобу, мотивируя свою позицию тем, что работник не согласовал свое отсутствие на рабочем месте. Две следующие судебные инстанции пришли к выводу, что аргумент работодателя является верным и работник действительно должен был согласовать свое отсутствие. В свою очередь работник также обжаловал вынесенные судебные акты и настоял на передаче дела в Верховный суд РФ. Рассмотрев жалобу работника, суд указал, что в силу требований закона время использования отгулов в данном случае не зависело от усмотрения работодателя. Поэтому суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что отсутствие работника на работе было вызвано уважительными причинами и не является прогулом. В итоге Верховный суд РФ оставил в силе решение суда первой инстанции (определение от 07.09.2007 № 55-В07-7).
Вместе с тем есть практика, подтверждающая, что если работник решит использовать положенный ему день отдыха не сразу, а через некоторое время после дня сдачи крови, то он должен согласовать это с работодателем. В противном случае увольнение за прогул будет правомерным. Объясняется такая позиция тем, что по смыслу ст. 186 ТК РФ работник-донор без согласия работодателя имеет право использовать в качестве дней отдыха день сдачи крови и следующий за ним день. Определение такого дня по своему усмотрению законом не допускается и отсутствие на работе в данном случае может быть расценено работодателем как прогул (апелляционное определение Иркутского областного суда от 13.12.2012 по делу № 33-9838/2012).
Таким образом, основным моментом, на который суды обращают внимание, является не только основание, в связи с которым работнику положен день отдыха. В частности, при использовании отгула за сдачу крови также важно время, в течение которого работник использовал свой день отдыха. От этого будет зависеть необходимость согласования его с работодателем и, соответственно, законность увольнения в случае несогласованного отсутствия.
Комментарий. После каждого дня сдачи крови и ее компонентов работнику предоставляется дополнительный день отдыха. Указанный день отдыха по желанию работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован в другое время в течение года после дня сдачи крови и ее компонентов (ч. 4 ст. 186 ТК РФ).
Следовательно, если работник сдал кровь (ее компоненты), то для предоставления ему отгула, правовыми значениями, в данном случае, являются:
1) Наличие справки о сдаче крови (ее компонентов).
2) Период времени — один год — со дня сдачи крови.
3) Желание работника на предоставление ему отгула.
Таким образом, согласования с работодателем, времени отгула в связи со сдачей крови (ее компонентов), ч. 4 ст. 186 ТК РФ, не требует.
Необходимо отметить, что уведомить работодателя (письменно или по телефону) — работнику — все же стоит, чтобы, впоследствии, исключить довод работодателя в суде о злоупотреблении правом со стороны работника.
Негативные последствия не влияют на законность увольнения
Часто работники не соглашаются с увольнением, поскольку считают, что если прогул негативно не сказался на деятельности организации, то и увольнять их, собственно, не за что. Такое утверждение не является однозначным и при рассмотрении дела в суде указанный довод можно попытаться оспорить. Как следует из ст. 81 Трудового кодекса РФ, прогул является самостоятельным дисциплинарным проступком. Тяжесть причиненного прогулом вреда не является обязательной характеристикой при учете того обстоятельства, был совершен прогул или нет.
Так, согласно ст. 192 Трудового кодекса РФ при наложении взыскания должны учитываться только тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.
Таким образом, из закона не следует обязанность работодателя доказывать то обстоятельство, что прогул повлек наступление каких-либо негативных последствий для компании. Такая позиция поддерживается и судебной практикой.
Судебная практика. Работник был уволен за прогул. Он обратился в суд, заявив, что исполнял свои должностные обязанности вне рабочего места. Суд отказал ему в удовлетворении заявленных требований и работник обратился в вышестоящий суд. Настаивая на ранее заявленных требованиях, он также указал, что работодатель не представил доказательств причинения ему вреда в результате прогула. Позицию работника поддержал помощник межрайонного прокурора, который также обратился в вышестоящий суд с кассационным представлением. Кассационная коллегия указала, что отсутствие работника в течение всего дня на рабочем месте было правомерно расценено как прогул, поскольку поручения на поездку в другой район работник от работодателя не получал, приказ о командировке не издавался, работодатель в известность о данной поездке поставлен не был. Суд также указал на несостоятельность довода работника о том, что работодатель не представил доказательств, подтверждающих наступление негативных для него последствий. По мнению суда, такой довод не может служить основанием для отмены решения, поскольку не опровергает вывод суда и не влияет на правильность принятого решения. В итоге увольнение было признано законным, а требования работника – не подлежащими удовлетворению (определение Московского городского суда от 05.10.2010 по делу № 33-30900).
Аналогичные выводы содержатся в определении Московского городского суда от 28.10.2010 по делу № 33-30782, апелляционном определении ВС Республики Тыва от 06.06.2012.
Но есть судебная практика, которая подтверждает, что довод работника об отсутствии негативных последствий прогула может быть учтен судом не в пользу работодателя (определения Санкт-Петербургского городского суда от 01.11.2010 по делу № 33-14785, ВС РСО–Алания от 22.03.2011 по делу № 33-272/11; кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 08.12.2011 по делу № 33-18188/2011). Суды в этом случае считают, что при наложении дисциплинарного взыскания работодателем должен учитываться факт наступления негативных последствий и доказательства их наступления должны предоставляться в суд.
Комментарий. Работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду (п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).
Данный вывод основывается не только на положениях ч. 5 ст. 192 ТК РФ, но и на положениях Конституции РФ (статьи 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55), то есть на таких принципах юридической, а следовательно и дисциплинарной, ответственности, как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм.
P.S. Подводя итоги, для юристов и адвокатов, защищающих права работников, а также для самих работников, я дам хороший практический совет — при оспаривании любого дисциплинарного взыскания всегда применяйте — п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2, поскольку преодолеть, вышеуказанные нормы права, включая положения Конституции РФ и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, работодателю будет непросто.
С уважением, Ознобихин Олег Иванович,
Руководитель практики трудового и банковского права ЮЦ «Практика»,
Эксперт и Автор Журналов «Трудовые Споры» и «Трудовое Право»,
Член Ассоциации «Юристы за Трудовые Права»
Я решил представить Вам на обозрение свою статью, опубликованную в журнале «Трудовые споры» (выпуск N 9, сентябрь 2013 год; Раздел: Специфика).
Немного о разделе специфика.
Специфика: статьи на злободневные темы с анализом множества судебных решений: как правильно уволить сотрудника, как оформить обучение, как сократить штат, как оформить ученический отпуск и т.п. Статьи в этом разделе подробно описывают какой-либо узкий практический вопрос, который несет в себе много рисков для компании (http://www.tspor.ru/about/).
Работник не вышел на работу. Как обосновать увольнение, если нет негативных последствий.
- Прерывает ли обеденный перерыв время отсутствия на работе
- Считается ли прогулом использование дня отдыха за сдачу крови без согласования с работодателем
- Какой датой следует издать приказ об увольнении работника
Если работник не согласовал с работодателем свое отсутствие на работе, то формально этого достаточно для его увольнения за прогул. Причем даже когда работник в этот день все-таки появился на работе, он все равно может быть уволен, если отсутствовал большую половину рабочего дня. Очень часто в такой ситуации работники стараются оспорить подобное решение работодателя, заявляя, что время прогула прерывалось обеденным перерывом, а значит, увольнение в такой ситуации неправомерно. Тем не менее суды не принимают во внимание такой довод и считают, что главное, чтобы отсутствие на работе составило более 4 часов подряд даже с учетом перерыва на обед. Работодателю гораздо важнее доказать, что работник действительно должен был согласовать свое отсутствие на работе. Ведь в некоторых случаях работник вправе не выйти на работу, даже если работодатель этого не разрешал. Например, в случае сдачи крови. Правда, здесь есть определенные нюансы. Например, если работник не вышел на работу непосредственно после сдаче крови, то это действительно не является прогулом и увольнение будет неправомерным. Но если работник решил использовать положенный ему день отдыха через месяц, то в таком случае он должен согласовать этот вариант с работодателем.
Обеденный перерыв не прерывает продолжительность времени отсутствия на работе
На практике встречаются ситуации, когда прогулявший работник оправдывается тем, что часть времени отсутствия являлась его обеденным перерывом. В таких случаях работник может утверждать, что поскольку до обеда или после его окончания он отсутствовал менее 4 часов подряд, то такое отсутствие не является прогулом. Однако, даже если в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка во время отсутствия работника обед действительно был предусмотрен, то это не значит, что прогула в такой ситуации не будет. Так, Трудовой кодекс РФ под понятием «прогул» подразумевает отсутствие работника на работе без уважительных причин в течение всего рабочего дня, независимо от его продолжительности, а также отсутствие в течение рабочего дня более 4 часов подряд (подп.«а» п. 6 ч. 1 ст. 81), при этом делит рабочий день на рабочее время и время отдыха (ст.ст. 91, 106). Таким образом, законодатель лишь предусматривает, что отсутствие должно быть непрерывным и более 4 часов в течение рабочего дня, но не в течение именно рабочего времени. Вместе с тем очевидно, что время обеда также включено в продолжительность рабочего дня. На этом основании довод работника о необходимости вычитать обеденный перерыв при подсчете продолжительности отсутствия, не стоит рассматривать серьезно. Подтверждает это и судебная практика (определения Московского городского суда от 15.07.2010 по делу № 33-21166 и от 11.03.2012 № 4г/6-1269, Ленинградского областного суда от 11.04.2012 № 33а-1462/2012; апелляционное определение Кировского областного суда от 03.05.2012 по делу № 33-12122).
В то же время нельзя не придавать значения тому обстоятельству, что общее время отсутствия работника, без учета обеденного перерыва, не должно быть меньше 4 часов рабочего времени. То есть, сам обед не должен учитываться при подсчете времени прогула. Так, Московский городской суд пришел к выводу, что отсутствие на рабочем месте во время обеда не образует состава дисциплинарного проступка. Такую позицию суд обосновал тем, что перерывы, предусмотренные в течение рабочего дня, являются временем отдыха (ст. 107 ТК РФ). А время отдыха – это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (ст. 106 ТК РФ). Подобный вывод содержится также в определениях Московского городского суда от 30.11.2010 по делу № 33-37140, от 24.01.2012 по делу № 33-1804, от 22.05.2012 по делу № 11-7233.
Отсутствие на работе менее 4 часов считается прогулом, если установлен неполный рабочий день
Встречаются ситуации, когда работник действительно отсутствовал на работе менее 4 часов и в связи с этим считает, что он не совершил прогула. Этот, на первый взгляд, безапелляционный довод на самом деле справедлив далеко не всегда и зависит от конкретной ситуации. Как известно, Трудовой кодекс РФ связывает прогул в том числе и с отсутствием на работе в течение всего рабочего дня или смены (ст. 81). В то же время оговорка о том, что такое отсутствие не зависит от продолжительности дня или смены, часто не учитывается и ей не предается должного значения. Однако на практике бывает множество ситуаций, при которых ее необходимо учитывать. Например, когда работник работает на условиях неполного рабочего времени. Такой режим может устанавливаться работнику как при приеме на работу, так и впоследствии. Установление режима неполного рабочего времени является одной из форм изменения продолжительности рабочего времени работника (ст. 93 ТК РФ). При установлении такого режима работодатель, по сути, сокращает работнику продолжительность его рабочего дня (смены), о чем должен поставить его в известность заранее в установленном законом порядке (ст. 74 ТК РФ). Из этого следует, что если продолжительность рабочего дня или смены работника составляет менее 4 часов, то отсутствие в течение всей продолжительности этого времени дает работодателю право уволить работника за прогул. Если работодатель может подтвердить установление режима неполного рабочего времени, а также факт ознакомления работника с соответствующим приказом, то обозначенный довод работника может быть отклонен.
Невыход на работу в первый рабочий день не является прогулом
Как определить дату увольнения в случае прогула?
На практике часто возникает вопрос, какой же датой должен быть издан приказ об увольнении за прогул. Роструд в письме от 11.07.2006 № 1074-6-1 указал, что датой увольнения является последний день работы сотрудника до совершения прогула. Такой вывод сделан ведомством на основании того, что во всех случаях днем увольнения работника является последний день его работы. Тем не менее многие специалисты не соглашаются с этой точкой зрения, полагая, что после совершения прогула работника необходимо допустить до работы, по крайней мере, на 2 дня, чтобы получить объяснения совершенного проступка. Несмотря на разъяснения Роструда, такой способ более безопасный для работодателя. Поэтому в большинстве случаев работников увольняют текущей датой после получения объяснений или фиксации их отсутствия. Это позволит избежать вопросов со стороны суда, предоставлял ли работодатель время работнику для объяснения причин своего отсутствия на работе.
Отсутствие работника с первого же дня предполагаемого выхода на работу нередко превращается для работодателя в большую проблему. Особенно это актуально в том случае, когда кандидатура подбиралась долго и тщательно, а на работника возлагались большие надежды. Тем не менее на практике встречаются случаи, когда вместо ожидаемого выхода работника на работу, работодатель сталкивается с длительным его отсутствием без уважительных причин. При этом может выясниться, что работник вообще передумал работать в данной организации. В связи с такими обстоятельствами у работодателя может возникнуть вопрос о правомерности увольнения за прогул. Рассматривая подобные споры, суды придают значение фактическому допуску работника к выполнению своих обязанностей.
Практика показывает, что увольнение в связи с прогулом так и не приступившего к работе работника, признается неправомерным. Известен пример, когда в похожей ситуации профессиональной волейболистке удалось не только признать увольнение за прогул незаконным, но и избежать выплаты компенсации в пользу работодателя в размере 875 тыс. евро. Эту сумму волейбольный центр (работодатель) хотел взыскать со спортсменки на основании одного из пунктов трудового договора – в связи с увольнением по виновному основанию. Районный суд и кассационная инстанция признали требования работодателя обоснованными и обязали работницу выплатить работодателю 40 578 750 руб.
Однако суд надзорной инстанции указал, что, несмотря на заключенный со спортсменкой срочный договор, фактически к работе она так и не приступила. Вместо этого, она заключила договор с другим клубом и стала работать там. Суд установил, что в данном случае работодатель мог лишь аннулировать трудовой договор, увольнение же за прогул было признано незаконным в связи с тем, что трудовые отношения не возникли (определение ВС РФ от 18.02.2010 № 4-В09-54).
Работник может быть уволен за самовольное использование дня отдыха за сдачу крови
Многие работники считают, что не обязаны согласовывать с работодателем дни отдыха, которые и так положены им по закону. Работодателю стоит иметь в виду, что такая позиция не является абсолютно верной. Решающее значение при установлении законности увольнения за прогул в данном случае будет иметь основание, в связи с которым работнику должен был быть предоставлен день отдыха. Именно от этого будет зависеть, обязан был работник согласовать свое отсутствие или нет. По общему правилу предоставление дополнительного дня отдыха (отгула) за ранее отработанное время или в иных случаях, установленных Трудовым кодексом РФ, осуществляется по соглашению сторон (ст.ст. 152, 153 ТК РФ). Вместе с тем самовольное использование дня отдыха является основанием для увольнения работника за прогул (подп. «д» п. 39 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2). Подтверждается эта позиция и текущей судебной практикой (определение Пермского краевого суда от 11.01.2012 по делу № 33-82).
В то же время, если речь идет о предоставлении дней отдыха, например, в связи со сдачей работником крови, правомерность увольнения будет зависеть от того, когда именно работник решит использовать положенный ему день отдыха. Если этот день был использован непосредственно после сдачи крови, то работник не обязан согласовывать его с работодателем.
Фиксировать отказ в предоставлении объяснений лучше через 2 рабочих дня
Статья 193 ТК РФ предусматривает, что до того, как издать приказ об увольнении, работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении 2 рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. На практике работники очень часто сразу же отказываются от дачи каких-либо объяснений по факту своего прогула. Возникает вопрос – необходимо ли ждать 2 дня до увольнения или приказ об увольнении можно издать сразу? Как известно, непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания (ч. 2 ст. 193 ТК РФ). При этом 2-дневный срок является максимально возможным временем, которое предоставляется работнику, чтобы подумать, как он будет оправдывать свое отсутствие. В связи с этим многие работодатели увольняют работников, не дожидаясь окончания этого срока. При рассмотрении подобных дел суды достаточно часто занимают сторону работодателя (определения ВС РФ от 30.07.2008 № 36-В08-23, Московского городского суда от 15.06.2010 по делу № 33-17226; апелляционные определения Московского городского суда от 26.09.2012 по делу № 11-23438/2012, от 22.04.2013 по делу № 11-16497/2013).
В то же время существует и противоположная практика на этот счет (определения Санкт-Петербургского городского суда от 07.10.2010 № 13790, Московского городского суда от 20.01.2011 по делу № 33-1164). Суды признавали увольнения незаконными как раз потому, что работодатели не предоставили работникам 2 рабочих дня на предоставление объяснений. Наиболее безопасным для работодателя будет не торопиться с увольнением, даже если работник напрямую отказался предоставить объяснение в день его затребования.
Судебная практика. Работник был уволен за прогул, в связи с чем он обратился в суд с требованием о признании увольнения незаконным. В суде работник настаивал, что прогула он не совершал, а его отсутствие было вызвано использованием дней отдыха за сдачу крови. Рассмотрев дело, районный суд установил, что в первый рабочий день после сдачи крови работник действительно использовал положенный ему отгул. Признав правильной позицию работника о законности отсутствия, суд восстановил его на работе. Работодатель с решением не согласился и подал жалобу, мотивируя свою позицию тем, что работник не согласовал свое отсутствие на рабочем месте. Две следующие судебные инстанции пришли к выводу, что аргумент работодателя является верным и работник действительно должен был согласовать свое отсутствие. В свою очередь работник также обжаловал вынесенные судебные акты и настоял на передаче дела в Верховный суд РФ. Рассмотрев жалобу работника, суд указал, что в силу требований закона время использования отгулов в данном случае не зависело от усмотрения работодателя. Поэтому суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что отсутствие работника на работе было вызвано уважительными причинами и не является прогулом. В итоге Верховный суд РФ оставил в силе решение суда первой инстанции (определение от 07.09.2007 № 55-В07-7).
Вместе с тем есть практика, подтверждающая, что если работник решит использовать положенный ему день отдыха не сразу, а через некоторое время после дня сдачи крови, то он должен согласовать это с работодателем. В противном случае увольнение за прогул будет правомерным. Объясняется такая позиция тем, что по смыслу ст. 186 ТК РФ работник-донор без согласия работодателя имеет право использовать в качестве дней отдыха день сдачи крови и следующий за ним день. Определение такого дня по своему усмотрению законом не допускается и отсутствие на работе в данном случае может быть расценено работодателем как прогул (апелляционное определение Иркутского областного суда от 13.12.2012 по делу № 33-9838/2012).
Таким образом, основным моментом, на который суды обращают внимание, является не только основание, в связи с которым работнику положен день отдыха. В частности, при использовании отгула за сдачу крови также важно время, в течение которого работник использовал свой день отдыха. От этого будет зависеть необходимость согласования его с работодателем и, соответственно, законность увольнения в случае несогласованного отсутствия.
Комментарий. После каждого дня сдачи крови и ее компонентов работнику предоставляется дополнительный день отдыха. Указанный день отдыха по желанию работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован в другое время в течение года после дня сдачи крови и ее компонентов (ч. 4 ст. 186 ТК РФ).
Следовательно, если работник сдал кровь (ее компоненты), то для предоставления ему отгула, правовыми значениями, в данном случае, являются:
1) Наличие справки о сдаче крови (ее компонентов).
2) Период времени — один год — со дня сдачи крови.
3) Желание работника на предоставление ему отгула.
Таким образом, согласования с работодателем, времени отгула в связи со сдачей крови (ее компонентов), ч. 4 ст. 186 ТК РФ, не требует.
Необходимо отметить, что уведомить работодателя (письменно или по телефону) — работнику — все же стоит, чтобы, впоследствии, исключить довод работодателя в суде о злоупотреблении правом со стороны работника.
Негативные последствия не влияют на законность увольнения
Часто работники не соглашаются с увольнением, поскольку считают, что если прогул негативно не сказался на деятельности организации, то и увольнять их, собственно, не за что. Такое утверждение не является однозначным и при рассмотрении дела в суде указанный довод можно попытаться оспорить. Как следует из ст. 81 Трудового кодекса РФ, прогул является самостоятельным дисциплинарным проступком. Тяжесть причиненного прогулом вреда не является обязательной характеристикой при учете того обстоятельства, был совершен прогул или нет.
Так, согласно ст. 192 Трудового кодекса РФ при наложении взыскания должны учитываться только тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.
Таким образом, из закона не следует обязанность работодателя доказывать то обстоятельство, что прогул повлек наступление каких-либо негативных последствий для компании. Такая позиция поддерживается и судебной практикой.
Судебная практика. Работник был уволен за прогул. Он обратился в суд, заявив, что исполнял свои должностные обязанности вне рабочего места. Суд отказал ему в удовлетворении заявленных требований и работник обратился в вышестоящий суд. Настаивая на ранее заявленных требованиях, он также указал, что работодатель не представил доказательств причинения ему вреда в результате прогула. Позицию работника поддержал помощник межрайонного прокурора, который также обратился в вышестоящий суд с кассационным представлением. Кассационная коллегия указала, что отсутствие работника в течение всего дня на рабочем месте было правомерно расценено как прогул, поскольку поручения на поездку в другой район работник от работодателя не получал, приказ о командировке не издавался, работодатель в известность о данной поездке поставлен не был. Суд также указал на несостоятельность довода работника о том, что работодатель не представил доказательств, подтверждающих наступление негативных для него последствий. По мнению суда, такой довод не может служить основанием для отмены решения, поскольку не опровергает вывод суда и не влияет на правильность принятого решения. В итоге увольнение было признано законным, а требования работника – не подлежащими удовлетворению (определение Московского городского суда от 05.10.2010 по делу № 33-30900).
Аналогичные выводы содержатся в определении Московского городского суда от 28.10.2010 по делу № 33-30782, апелляционном определении ВС Республики Тыва от 06.06.2012.
Но есть судебная практика, которая подтверждает, что довод работника об отсутствии негативных последствий прогула может быть учтен судом не в пользу работодателя (определения Санкт-Петербургского городского суда от 01.11.2010 по делу № 33-14785, ВС РСО–Алания от 22.03.2011 по делу № 33-272/11; кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 08.12.2011 по делу № 33-18188/2011). Суды в этом случае считают, что при наложении дисциплинарного взыскания работодателем должен учитываться факт наступления негативных последствий и доказательства их наступления должны предоставляться в суд.
Комментарий. Работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду (п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).
Данный вывод основывается не только на положениях ч. 5 ст. 192 ТК РФ, но и на положениях Конституции РФ (статьи 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55), то есть на таких принципах юридической, а следовательно и дисциплинарной, ответственности, как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм.
P.S. Подводя итоги, для юристов и адвокатов, защищающих права работников, а также для самих работников, я дам хороший практический совет — при оспаривании любого дисциплинарного взыскания всегда применяйте — п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2, поскольку преодолеть, вышеуказанные нормы права, включая положения Конституции РФ и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, работодателю будет непросто.
С уважением, Ознобихин Олег Иванович,
Руководитель практики трудового и банковского права ЮЦ «Практика»,
Эксперт и Автор Журналов «Трудовые Споры» и «Трудовое Право»,
Член Ассоциации «Юристы за Трудовые Права»
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Олег Иванович,
Спасибо за публикацию. Интересная статья.
Фиксировать отказ в предоставлении объяснений лучше через 2 рабочих дняМожет быть, это перестраховка, но в подобной ситуации рекомендовал ежедневно фиксировать факт отсутствия объяснений от работника, что бы избежать неприятных вариантов с «отправил почтой» или «направил в прокуратуру» и т.п.:)
Уважаемый Александр Яковлевич, пожалуйста!) Да, Ваш вариант самый надежный))
Уважаемый Александр Яковлевич, полностью с Вами согласен, у меня в производстве находиться дело, где работник свои объяснения направил вечером последнего дня телеграммой! :)
Моя статья «Работник не вышел на работу…» вошла в «Золотую Коллекцию» статей, журнала «Трудовые споры», и которая находится в разделе «Увольнение за прогул» (http://www.tspor.ru/atricles/).
Моя статья «Работник не вышел на работу…» вошла в правовую базу Негосударственного образовательного учреждения дополнительного профессионального образования (повышения квалификации) взрослых Учебный центр «Кадровик Плюс» (http://www.kadrovik-plyus.ru/publ/rabotnik_ne_vyshel_na_rabotu_kak_obosnovat_uvolnenie_esli_net_negativnykh_posledstvij/2-1-0-121).
Моя статья «Работник не вышел на работу…» вошла в НАУЧНУЮ БИБЛИОТЕКУ Российского Государственного Университета имени Иммануила Канта (http://lib.kantiana.ru/cgi-bin/irbis64r_81/cgiirbis_64.exe?C21COM=S&I21DBN=PERI&P21DBN=PERI&S21FMT=infow_wh&S21ALL=).
Уважаемый Олег Иванович, спасибо за интересную статью. На практике часто попадаются случаи, когда отсутствие на работе прикрывается впоследствии больничными листами. Особенно заковыристы случаи, когда эти листы идут один за другим, порой два-три месяца подряд, а промежутки закрываются отпусками, либо отказом выйти в связи с отсутствием положенной оплаты, в том числе оплаты за неиспользованный отпуск. И тут вообще возникает масса загадок, в том числе с определением дня увольнения и дня издания приказа об этом. Один знакомый директор издавал приказ об увольнении при нахождении работника в отпуске, указывая в нём, что приказ начинает действовать с момента появления работника на работе. Сомневаюсь в правильности такой позиции, т.к. может отказаться, что работник заболел так, что его следует считать инвалидом. В общем, тут поле для размышлений огромное.
Уважаемый Владислав Александрович, на здоровье!) В трудовом праве много тонкостей, но при правильном подходе к делу ответы на загадки находятся. Как Вы, наверное, заметили, я всегда аргументированно отвечаю на правовые загадки!) Хотя не скрою, что не на все поставленные вопросы у меня находятся ответы!))
Уважаемый Олег Иванович, спасибо за публикацию! (handshake)
Стоит заметить, что судебная практика на данную тему весьма противоречива, так что у юристов по трудовым спорам всегда есть над чем поработать.
Уважаемая Алёна Александровна, судебная практика противоречива в любой отрасли права!) Необходимо всегда ссылаться на нормы права и следовать им, а также необходимо грамотно доводить нормы права и свои доказательства до суда!)
Уважаемая Алёна Александровна, нормы права едины, а в судебной практике нет единства, поэтому в мировых рейтингах наша правовая система оценивается на 3 балла из 5!)
Уважаемый Олег Иванович, молча добавил в избранное(handshake)
Уважаемый Роман Николаевич, спасибо за оценку!)
Уважаемый Олег Иванович, хорошая статья!
Но что делать если в ООО всего два работника, которые работают в основном на дому (программисты).
Один из них переезжает на другую квартиру, на работу вот как месяц не выходит, место жительства не известно, телефонную трубку не берет, на связь не выходит.
Вот что делать?
Уважаемый Александр А, там много нюансов — в комментариях не напишешь. Запишитесь на консультацию — все Вам объясню)