Найти юриста / адвоката / эксперта
22 августа 2020 года прошла очередная конференция Праворуба.
В виду краткости моего доклада на ней (12 мин.) я не смог затронуть множества интересных вопросов по теме выступления «Как юристу работать в условиях меняющегося законодательства и судебной практики».
Мы знаем насколько важна судебная практика для формирования позиции по делу в любом процессе. Переоценить её значимость невозможно, особенно в свете последних изменений, приблизивших, по крайней мере в арбитраже, российское судебное правоприменение к прецедентному.
Так, Верховный суд РФ обязал суды учитывать правовые позиции, которые содержатся в сохранивших силу постановлениях Пленума ВАС и Президиума ВАС. Такие разъяснения содержат пункт 27 постановления Пленума Верховного суда от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» и пункт 28 постановления Пленума Верховного суда от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции».
В этой связи я пообещал участникам конференции раздать свежие летние Обзоры судебной практики и отмеченных мною новостей законодательства (в удобоваримой форме), которые я и прилагаю к настоящей статье.
Тем не менее, отдельно хочу обратить внимание читателей Праворуба на следующий важный аспект.
Я думаю, что многие из вас принимали участие или были свидетелями переговоров между коммерческими фирмами. Зачастую в разговоре между их представителями обсуждается вопрос различного рода поощрений (бонусов и т.п. преференций) тому или иному лицу за помощь или иные действия по динамичному, плодотворному и т.д. продвижению, воплощению в жизнь того или иного проекта.
В настоящее время даже безобидные слова в таких обычных переговорах с вашими контрагентами правоохранители могут расценить как коммерческий подкуп, за который управленцев судят по ст. 204 УК РФ.
Что такое коммерческий подкуп.
Коммерческий подкуп – это передача денег в обмен на привилегии лицу, которое выполняет управленческие функции в организации. При этом:
1) оплата может быть не только деньгами, но и вещами, услугами;
2) тот, кто получает вознаграждение, может предоставить привилегии в силу своей должности в коммерческой или иной организации;
3) получить привилегии может не только тот, кто подкупает, но и связанные с ним лица;
4) пообещать оплату взамен на привилегии – это уже преступление;
5) наказывают обоих.
Ответственность за это установлена в ст. 204 УК РФ. Разъяснения состава приводит Пленум Верховного суда в постановлении от 09.07.2013 № 24.
Здесь же в статье приведены примеры действий, которые суд посчитал преступлением, и указано, как за них наказывают.
Пример.
В каких случаях руководителей осуждали за коммерческий подкуп.
1) Директор организации за вознаграждение без конкурса признал контрагента единственным поставщиком и заключил с ним сделку (решение Ленинского районного суда г. Тюмени от 30.01.2020 по делу № 2-827/2020).
2) Руководитель на стройплощадке требовал от подрядчика вознаграждение за то, чтобы подписать исполнительную документацию без замечаний (приговор Сосногорского городского суда Республики Коми от 30.01.2020 по делу № 1-204/2019).
3) Менеджер по поиску клиентов предложил заместителю директора контрагента вознаграждение, чтобы он согласился продолжить сотрудничество (приговор Ленинского районного суда г. Томска от 16.01.2020 по делу № 1-520/2019).
Заявить о коммерческом подкупе может директор компании. А если директор сам участник преступления, то заявляют учредители, члены совета директоров или правления (п. 31 постановления Пленума Верховного суда от 09.07.2013 № 24).
В отдельном приложении к статье вы сможете увидеть, как наказывают того, кто подкупает и как наказывают посредника, а также того, кто получает вознаграждение.
Отличие от взятки.
Нарушитель в коммерческом подкупе – не должностное лицо, а управленец в коммерческой или иной организации.
Если же имущество получает должностное лицо госкомпании, суд квалифицирует преступление как взятку (приговор Петровского городского суда Саратовской области от 29.01.2020 по делу № 1-1/2020).
Отличие от мошенничества.
При мошенничестве нарушитель только предлагает управленцу имущество, но не имеет реального намерения его передать. То есть мошенник обманывает, обещая награду за действия в своем интересе. Однако само вознаграждение управленец не получает.
Совершить мошенничество может и сам управленец. Если он просит вознаграждение за услуги, которые на самом деле не может оказать. Например, из-за того что не имеет нужных полномочий. В этом случае суд привлечет управленца к ответственности по статье о мошенничестве с использованием служебного положения. Нарушитель, который предложил вознаграждение в обмен на привилегии, понесет ответственность за покушение на дачу коммерческого подкупа (п. 24 постановления Пленума Верховного суда от 09.07.2013 № 24).
Что надо еще знать.
Напомню, что по ст. 290 и 291 УК РФ под значительным размером взятки признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающие двадцать пять тысяч рублей, крупным размером — превышающие сто пятьдесят тысяч рублей, особо крупным размером — превышающие один миллион рублей. Мелкие взяточничество (ст. 291.2 УК РФ) и коммерческий подкуп (ст. 204.2 УК РФ)- не более десяти тысяч рублей.
Подкуп в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд по ст. 200.5 УК РФ в крупном размере — сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающие сто пятьдесят тысяч рублей, особо крупным размером подкупа — превышающие один миллион рублей.
Коммерческий подкуп по ст. 204 и ст. 204.1 УК РФ в значительном размере — сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающие двадцать пять тысяч рублей, крупным размером коммерческого подкупа — превышающие сто пятьдесят тысяч рублей, особо крупным размером коммерческого подкупа — превышающие один миллион рублей.
По ст. 19.28 КОАП РФ (незаконное вознаграждение от имени юридического лица) крупным размером признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающие один миллион рублей, особо крупным размером — превышающие двадцать миллионов рублей. Замечу, что при привлечении к административной ответственности нижний предел вознаграждения не определен.
Теперь о том, почему я говорю об этом здесь и сейчас.
Продвигаемая в нашем царстве-государстве унификация законодательства дошла до того, что тенденции одной отрасли права плавно переходят в другие отрасли.
Приведу пример такого движения из УК в КоАП, который показал, что подобных переходов долго ждать не приходится.
Так, Московский городской суд ранее указывал: "… разъяснения Пленума Верховного Суда РФ о квалификации действий лица по систематическому получению взятки от одного и того же взяткодателя за общее покровительство или попустительство по службе, объединенных единым умыслом на получение взятки, применимы и к производству по делам об административных правонарушениях по ст. 19.28 КОАП РФ, в рамках которого решается вопрос об административной ответственности и наказании юридического лица (постановление от 12.04.2018 N 4а-85/2018), а июльский 2020 года Обзор ВС по ст. 19.28 КОАП РФ затвердил аналогичную позицию для правоприменительной практики.
Обращаю ваше внимание на наметившиеся в судебной практике ВС РФ по ст. 19.28 КОАП РФ следующие тенденции: если гражданин, который действует в интересах организации, даже не обозначил конкретный размер взятки, то организацию все равно привлекут к административной ответственности; компанию привлекут к ответственности, даже если представителя ещё не наказали или уже наказали за взятку, организацию привлекут к ответственности, если она заинтересована во взятке хоть каким-либо образом и прочее (см. ниже в приложении).
С этим подходом получается, что одно лицо — «физик», сделав одно неловкое движение (действие на сумму превышающую стоимость обычного подарка), может совершить одновременно и правонарушение и преступление, лишь бы в нем каким-либо образом было заинтересовано другое лицо — «его юрик». Тогда этого юрика в любом случае привлекут не менее чем на миллион даже без вступившего в законную силу обвинительного приговора в отношении физика. При этом не имеет никакого значения определял ли физик какую-либо конкретную сумму вознаграждения его получателю или нет.
Таким образом можно на корню загубить любой микро и даже малый бизнес.
При развитии правоприменения в названном русле мне лично грустно думать о том, что мы будем иметь в будущем.
Однако, предупрежден, значит вооружен.
В т.ч. и для этого я делал обещанный на конференции подбор судебной практики по всем отраслям права (в добавление к указанным в моей недавней статье).
Ещё раз хочу сказать огромное спасибо организаторам и всем участникам конференции «Наука побеждать!» за незабываемое общение.
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Роман Николаевич, немного дополню.
Объективная сторона сильно разная. А при переквалификации со взятки или подкупа на мошенничество или обратно субъект сильно разный.
Умысел мошенничества направлен на получение денег любой ценой. С этой целью получатель выдает желаемое за действительное (вводит в заблуждение относительно своих полномочий), т.е. беря обещает, используя свои должностные полномочия, решить какой либо вопрос, характеризующийся действием, покровительством и т.д. Но ему заранее известно, что необходимым объемом полномочий он не обладает. В подобном случае для совершения оговоренных функций он не является должностным лицом, соответственно не является субъектом такого преступления.
Умысел взятки всегда направлен на получение денег (и т.п.) именно за совершение действий, покровительства в рамках полномочий, т.е. по своей сути продажа должностной функции (простейший пример продажа гаишником палочки).
Это отличие мошенничества от взятки в равной степени относится и к коммерческому подкупу. Состав по объективной стороне очень сильно похож.
Стоит заметить, что для возбуждения дела по коммерческому подкупу в некоммерческой организации заявления от учредителей не требуется. Это дела публичного обвинения. Могут возбуждаться по результатам ОРД.
Уважаемый Алексей Вячеславович, спасибо за внимание к публикации(handshake)
Согласен, что дополнений к отграничению по квалификации и иных моментов можно добавить множество, для чего и была указана в тексте статьи в т.ч. ссылка на постановление Пленума №24.
Между тем, цель публикации прежде всего направлена на выполнение моего обещания, данного на конференции.
Для дополнительного же подтверждения озвученных в выступлении тезисов указаны примеры анализа частных случаев судебной практики, сформировавшие в дальнейшем общие подходы к ней в ВС РФ (что в дальнейшем использует в основная масса юристов), но которые (частные случаи) можно использовать и на опережение в практике любого адвоката, в т.ч. для прогноза перспектив конкретных дел в ходе аналитики, предоставляемой упомянутыми в выступлении юридическими сервисами и службами.
Отдельное спасибо вам за добрые моменты встречи на конференции(Y)
Уважаемый Роман Николаевич, наши доверители очень часто ведут переговоры, при этом не понимают последствий данного разговора. Предприниматели не понимают, что такое незаконное вознаграждение, коммерческий подкуп, взятка, мошенничество. Ваша статья каждому поможет уяснить, что можно говорить, обсуждать...
При моем присутствии на встречах, советую своим доверителям следить за сказанным, т.к. в пылу дискуссии иногда такого наговорят… И когда объясняешь им значение сказанного, не по-детски удивляются. Спасибо за материал! (handshake)
Уважаемый Игорь Иванович, у нас в России «пока гром не грянет мужики не крестятся» всё ждут пока «клюнет в одно место жаренный петух». Лишь отдельные личности и то, как правило уже слегка обжегшиеся, смотрят на этот мир не сквозь свои розовые, зеленые и прочие цветные очки, а более или менее реально и благоразумно.
Спасибо за внимание к публикации(handshake) Надеюсь в подборке судпрактики вы тоже найдете для себя что-либо интересное8-|.
Кстати, обратите внимание на позицию ФНС, которая считает возможным ныне даже военнослужащим заниматься предпринимательством;)