ИП, самозанятые, адвокаты. Как и с чем их едят

Многие из нас слышали о принятии Федерального закона от 27.11.2018 года №422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима „Налог на профессиональный доход“ (далее – Закон об НПД).

После распространения его действия практически на всю территорию России я не смог остаться в стороне от этой злободневной и весьма интересной темы.

Изначально предполагал написать статью о том, кто, когда и как может стать самозанятым, в чем плюсы и минусы приобретения данного статуса, как это сделать, какими видами деятельности можно заниматься самозанятому, а каким нет, какие последствия для него и его контрагентов такая деятельность может повлечь, почему ИП должен указывать свои ОКВЭДы при регистрации, а самозанятый нет, как прекратить статус и прочее.

Однако, зачем дублировать положения закона, официальную информацию ФНС, размещенную на сайте Мой налог, вопросы-ответы из массы различных источников информации по этой теме, которую я изучаю уже второй год, когда всегда лучше рассказать об этом на конкретных примерах?

Крайним поводом для решения о написании статьи в нижеизложенном виде стал факт оказания мною еще до наступившего 2021 года юридической помощи одному предпринимателю, находящемуся на пенсии и который захотел провести в своем роде налоговую оптимизацию, перейдя с УСН на НПД. Кстати, его случай также актуален и официально работающих людей, не ставших пенсионерами, но желающих помимо официальной работы еще и подрабатывать в качестве ИП или самозанятого в правовом, так сказать, русле.

Действительно, в его случае данная возможность наряду с очевидной целесообразностью (4% с дохода от физлиц и 6% — от юрлиц без взносов в ПФР и ФОМС вместо 6% от всех доходов с обязательными, т.е. вне зависимости от наличия/отсутствия доходов, взносами в указанные фонды) имелась.

В данном случае он, как ИП, сдавал в аренду движимое имущество, являясь правообладателем ПО, ПМ, ТЗ, заключал лицензионные договора на использование этих объектов интеллектуальной собственности, получая по ним роялти, а также продавал физлицам и/или юрлицам предварительно изготовляемые неким заводом по его заказу и промобразцам соответствующие изделия.

Запрещенными Законом об НПД видами деятельности он таким образом не занимался, хотя последний вызывал определенные сомнения и опасения, поскольку самозанятым нельзя заниматься перепродажей.

Поэтому краеугольными вопросами в данном случае были следующие:

• Являлось ли изготовление изделий на заводе по его заказу и ПО, а также дальнейшая реализация данных изделий перепродажей?
• Как правильно оформить отношения с тем, что бы доблестная ФНС не смогла здесь усмотреть (что она зачастую любит делать надуманно и безапелляционно) перепродажи?

Мой ответ исходил из норм Закона, разъяснений Минфина и той же ФНС РФ:

Закон от 27.11.2018 года №422-ФЗ (ст.4) не исключает из объектов налогообложения по налогу на профессиональный доход результаты реализации изделий, изготовленных по промышленному образцу.

В Письме Минфина России от 20.01.2020 № 03-11-11/2434 и Письме ФНС России от 05.08.2019 № СД-4-3/15409 указывается возможность на применение НПД к результатам авторской деятельности, изделий правообладателя.

Поэтому я изначально несколько предостерег его, посоветовав ему определить вид договора, на основании которого завод изготавливает изделия по промышленному образцу самозанятого правообладателя, как договор подряда. Поскольку, если речь идет о договоре подряда, то самозанятый не закупает изделия для перепродажи, а изготавливает их по контрактному производству. Т.о. приобретая на них изначальное право собственности, как самозанятый, которому разрешено продавать, а не перепродавать изделия, которые изготовлены на основании результатов его интеллектуальной деятельности, он действует в рамках Закона о НПД.

Иначе, пойдя по пути наименьшего сопротивления и заключив договор поставки или купли-продажи (даже с учетом в цене изделий затрат на их изготовление), он попал бы на доначисления всех налогов по ОСН вплоть до НДС, недоимки, пеней, штрафов и т.п., что не только бы положило на корню его бизнес на лопатки, но и могло явиться в конечном счете основанием для его банкротства.

Так как, нельзя к примеру, купить изделия у завода — его изготовителя оптом и продавать их даже, если этот товар оформлять в давнейшем, к примеру, в праздничной упаковке, поскольку  п.2 ст.4 ФЗ от 27.11.2018 № 422-ФЗ прямо запрещает применять налог на профессиональный доход лицам, которые закупают товар у производителя с целью их последующей перепродажи (письмо Минфина России от 03.11.2020 № 03-11-11/95715), а частичное изменение товара, обертка и т.п. данный запрет не снимают.

По поводу правомерности осуществления первого вида деятельности (сдачи в аренду движимого имущества я обратил его внимание на следующее: Самозанятые вправе вести любые виды деятельности, при условии, что занимаются ими лично без привлечения наемных работников. Кроме видов деятельности, для которой нужен статус ИП или юридического лица. Например, самозанятый не может быть частным охранником, детективом, туроператором, турагентом или продавцом вина, частным курьером, которые развозят чужие товары и принимают за них оплату. В качестве исключения в последнем случае – применять спецрежим можно, если продавец предоставит самозанятому свою кассовую технику, чтобы принимать платежи.

Основание:
Статья 6 Закона об НПД которым предусмотрено, что объектом налогообложения признаются доходы от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав).

При этом для целей настоящего Федерального закона не признаются объектом налогообложения следующий исключительный перечень — доходы:

получаемые в рамках трудовых отношений;

от продажи недвижимого имущества, транспортных средств;

от передачи имущественных прав на недвижимое имущество (за исключением аренды (найма) жилых помещений);

государственных и муниципальных служащих, за исключением доходов от сдачи в аренду (наем) жилых помещений;

от продажи имущества, использовавшегося налогоплательщиками для личных, домашних и (или) иных подобных нужд;

от реализации долей в уставном (складочном) капитале организаций, паев в паевых фондах кооперативов и паевых инвестиционных фондах, ценных бумаг и производных финансовых инструментов;

от ведения деятельности в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом;

от оказания (выполнения) физическими лицами услуг (работ) по гражданско-правовым договорам при условии, что заказчиками услуг (работ) выступают работодатели указанных физических лиц или лица, бывшие их работодателями менее двух лет назад;

от уступки (переуступки) прав требований;

в натуральной форме;

от арбитражного управления, от деятельности медиатора, оценочной деятельности, деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, адвокатской деятельности.

Ответ устроил ИП и он принял решение о переходе на НПД.

Поскольку на ИП уже был зарегистрирован кассовый аппарат я попутно предоставил ему следующий алгоритм действий при переходе с ИП по УСН на самозанятого:

— зарегистрироваться в приложении «Мой налог»,

— подать в ФНС уведомление о прекращении деятельности на УСН,

— снять ККТ с учета.

Чтобы снять онлайн-ККТ с учета, в любую налоговую инспекцию надо подать заявление:

• на бумаге по форме, утвержденной приказом ФНС от 29.05.2017 № ММВ-7-20/484;
• в электронной форме через кабинет ККТ. В таком случае дата подачи заявления – день размещения заявления в кабинете ККТ.

Заявление необходимо подать не позднее одного рабочего дня, следующего за днем, когда:

• отдали ККТ другому пользователю;
• обнаружили хищение или потерю ККТ.

Такие правила в пунктах 1 и 5 статьи 4.2 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ.

В заявлении укажите:

• полное наименование организации или фамилию, имя, отчество предпринимателя;
• ИНН;
• наименование модели ККТ;
• заводской номер ККТ;
• сведения о хищении или потере ККТ (при наличии таких фактов).

Это следует из пункта 6 статьи 4.2 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ.

К заявлению приложить отчет о закрытии фискального накопителя. Такой отчет можно не предоставлять в случаях утраты или хищения ККТ, а также в случае поломки фискального накопителя вследствие заводского брака, если производитель подтвердил, что считать данные с накопителя невозможно.

Сведения, которые содержит заявление о снятии с учета ККТ, а также сведения из отчета о закрытии финансового накопителя ИП может передать в инспекцию в электронной форме через:

• кабинет ККТ;
• оператора фискальных данных.

Формат заявления о снятии с учета ККТ утвержден приказом ФНС от 04.02.2020 № ЕД-7-20/69. Новый формат вступил в силу 4 февраля 2020 года. При этом автоматизированная система ФНС пока продолжает поддерживать прежний формат, чтобы все смогли постепенно перейти на новую версию (информация ФНС от 05.02.2020). Электронный документ подпишите усиленной квалифицированной электронной подписью. Датой подачи указанных сведений считается дата размещения сведений в кабинете ККТ либо их передачи оператору фискальных данных.

Это следует из пункта 10 статьи 4.2 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ.

Налоговая инспекция сформирует и направит пользователю карточку о снятии с учета ККТ в течение 10 рабочих дней с даты подачи заявления. Если инспекция снимает с учета ККТ в одностороннем порядке, она должна сформировать и отправить пользователю карточку в течение пяти рабочих дней. Дата, когда такую карточку сформируют, будет днем снятия ККТ с учета.

Сформированную карточку налоговая направит заявителю в электронной форме через:

• кабинет ККТ;
• оператора фискальных данных.

При этом можно обратиться в инспекцию за бумажным экземпляром карточки.

Это следует из пунктов 7, 8, 11, 12 статьи 4.2 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ.

В карточке о снятии ККТ с учета укажут такие сведения:

• полное наименование организации или фамилию, имя, отчество (при его наличии) предпринимателя;
• ИНН пользователя;
• наименование модели ККТ;
• заводской номер ККТ;
• дату снятия ККТ с учета.

Это следует из пункта 9 статьи 4.2 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ.

Не могу не отметить, что за данную консультацию гражданин не заплатил ни копейки, поскольку являлся членом семьи, находившейся у меня на абонентском обслуживании, подразумевающей до 5 консультаций в месяц для любого члена семьи.

Итак, как было отмечено в начале статьи, я волей или неволей постоянно проецировал деятельность самозанятого на нашу адвокатскую, особенно в части её цивильной области — оказании юридических услуг юридическим и физическим лицам.

Помятуя, что согласно решению ФПА РФ мы — адвокаты относимся к категории самозанятых граждан (См. решение Совета ФПА РФ от 25 августа 2003 г., протокол N3), я волей или неволей стал проводить параллели между самозанятыми и адвокатами, после чего сами собой стали напрашиваться некоторые выводы.

Начну с элементарного сопоставления — расчетов:

Адвокат, как и ИП на ОСН обязан платить 13% НДФЛ и взносы в ПФР и ФОМС.

Так, при доходе в 1 млн. рублей в год он оплатит 130 тыс. НДФЛ. Взносы в ПФР составят 40 874 руб. + 1% от суммы дохода, превышающей 300 000 руб., т.е. 47874 рублей. В ФОМС – 8426 руб.

Итого: 186 300 рублей.

Тема профессиональных вычетов у адвокатов, как правило, не превышает 20% от дохода, поэтому данная сумма может быть уменьшена на 26 000 рублей, т.е. налоговое бремя будет составлять 160 574 руб.

В расходы к налогами и обязательным взносам адвоката плюсом (на примере АП гМ) включаются взносы в адвокатскую палату на общие нужды 1400 руб в месяц (16800 руб в год) или 2 вариант: 600 руб в мес. (7200 руб.) для чего необходимо, как минимум 1 раз в месяц, осуществлять защиту по назначению органов дознания, следствия или суда.

Предположим, чисто гипотетически, что в суд московский адвокат будет ездить не на собственном авто, а по бесплатной карте москвича на общественном транспорте (экономя на бензине, штрафах и прочих будничных тратах владельца авто), а также не будет тратиться на различные средства гигиены и самозащиты (маски, перчатки и пр.) необходимые для передвижения в данном виде транспорта (набрав их в каком-либо из приличных столичных супермаркетов по случаю их неоднократного посещения).

Конечно, кто-то пытается еще и заработать на так называемых бесплатных делах, но это песня совсем уже для молодых и/или отчаявшихся коллег. Поскольку один штраф за неправильную парковку, нарушение разметки или появление в общественном месте без маски (что бывает сплошь и рядом в Москве) разом сведет ваши старания заработать на нет.

Таким образом, в лучшем случае расходы адвоката не увеличатся и составят в общем не менее 167 774 рубля.

Замечу, что далеко не у каждого адвоката в пандемийном 2020 году доходы за любое из полугодий превысили данную сумму.

Поэтому чисто с экономической точки зрения адвокату – по сути самозанятому лицу (на что неоднократно обращала внимание ФПА) вести некоммерческую деятельность в таких условиях и конкурировать даже с ИП на УСН, с экономической точки зрения непросто, не говоря о самозанятых с НПД.

Так, к сравнению у самозанятого в 2020 году с тем же доходом налоговое бремя составит максимум 60 тысяч рублей (при работе исключительно с юрлицами), минимум 40 т.р.(при работе с физлицами).

При этом данная сумма могла быть уменьшена на 22 130 рублей – бонус, который предоставлен государством самозанятым при регистрации в качестве плательщика НПД (10 000 рублей) и дополнительный налоговый капитал, который самозанятый мог использовать в 2020 году (12130 рублей).

Примечание: в 2021 году остаток налогового вычета, в сумме не превышающей 10000 рублей, будет уменьшать налоговую ставку от доходов на физ и юрлиц на 1 и 2% соответственно до полного его использования.

Таким образом, при возможности самозанятым получать годовой доход до 2,4 млн рублей в год, налоговое бремя по факту при миллионном доходе составит в 2020 году от 17 870 до максимум 37 870 рублей.

Как говорится: почувствуйте разницу (порядка 130-150 тыс. руб.).

У адвоката эта разница компенсируется лишь возможностью делать профессиональные вычеты, да и то в весьма ограниченных пределах.

Да, уточню: с адвокатов — военных и т.п. пенсионеров с 2021 года наконец-то сняли обязательные поборы в ПФР (см. Федеральный закон „Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» в ред. от 30.12.2020 года). К слову замечу, что с таких адвокатов в количестве аж 76450 без малого 20 лет практически безвозмездно сдирало, поскольку другого слова я не подберу, наше родное государство в лице ПФР. Видимо и эти крохи для страны, но значительные суммы для каждого адвоката, российской пенсионной госмашине жалко было упускать. Кстати, данных сумм как раз хватило бы, например, на годовое предоставление приличной версии любой справочно-правовой системы.

При этом отмечу, что взносы в ФОМС опять-таки государство пока не собирается снимать даже с указанных пенсионеров, которым и без того, к примеру, в силу положений п.2 постановлений Правительства №491 от 24 апреля 2019 года и N 1610 от 07.12.2019 года, государство обязано обеспечить медицинскую помощь и без взыскания этих взносов. Есть еще и адвокаты из этого числа, имеющие право получать медпомощь по иным законным основаниям, к примеру, по Закону №181-ФЗ 1995 года и т.д.

Т.е. практически ненужные таким адвокатам поборы, если при таких обстоятельствах не назвать это явление прямо – узаконенным грабежом (хоть и в меньшем, чем в случае с ПФР, размере, но …) продолжаются и в отношении них.

Остается открытым вопрос: терпеть или нет адвокатам, в качестве платы за свой статус, такую, с моей точки зрения, явную несправедливость?

Цену вопроса можно разделить на 3 составляющие: 1) явно негативную – невозможность делать адвокатские запросы, проходить обучение, курсы повышения квалификации на базе ФПА и соответствующей АП;

2) нейтральную – наличие или отсутствие статуса адвоката (которого сегодня только ленивый сред нестатический обыватель не обвиняет во всех мыслимых и немыслимых грехах). При этом наличие уже завоеванного адвокатом доброго имени, лишает его только одного — возможности быть защитником или представителем в уголовном процессе, а для желающих платить меньше («частичное отступное») – «право» участвовать в защите по ст. 51 УПК РФ (в адвокатском просторечии – по бесплатным делам);

3) позитивную – отсутствие страха быть наказанным Палатой по любому поводу, в том числе быть отлученным от профессии, платить взносы в эту же Палату, иметь возможность оптимизации налогообложения, отсутствие обязанности подавать различную отчетность, производить ежеквартальные отчисления по НДФЛ и прочее.

Таким образом, если вы по сути не имеете намерение зарабатывать на адвокатских запросах и уголовных делах, то оказывать юридические услуги можно и в статусе ИП или самозанятого на гораздо более выгодных условиях.

Здесь я не могу обойти вниманием некоторых, в т.ч. уважаемых мною коллег-юристов (к примеру, Коробова Е.А.), давно решивших осуществлять свою деятельность в качестве ИП, либо ушедших на поприще самозанятых. Обращу внимание и на тех адвокатов, кто намерился, как показано в апелляционном определении Мосгорсуда от 14 июля 2014 г. по делу N 33-28148, заняться в период приостановления своего статуса работой юрисконсульта в одной из московских организаций, и был вынужден восстанавливать свой адвокатский статус через суд.

Итак, в то время как, адвокаты фактически являются самозанятыми гражданами, осуществляющими свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и (Авт. также как и предприниматели) на свой страх и риск (см. постановление Конституционного Суда РФ от 23.12.1999 N 18-П; определения Конституционного Суда РФ от 06.06.2002 N 116-О, от 07.02.2003 N 65-О — 70-О) в налогообложении они по сути те же ИП. Однако замечу, даже в более худшем, чем ИП на УСН варианте, так как к годовой отчетности у нашего брата с этого 2020 года прибавилась еще обязанность — ежеквартально производить отчисления по НДФЛ.

Между тем, согласно ст. 1 Закона «Об адвокатской деятельности...» адвокатской деятельностью не является предпринимательской, а представляет собой оказание квалифицированной юридической помощи, оказываемой на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (доверителям) в государственно важных целях — защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию (далее – адвокатской функции).

По сути, осуществляя одну из важнейших функций государства по обеспечению правосудия на свой страх и риск, адвокаты по факту, в отличие от предпринимательской деятельности не имеют права получать прибыль или в отличие от обычных работников зарабатывать. Однако, при этом они должны платить государству даже больше, чем предприниматели, которые согласно ст. 2 ГК РФ занимаются самостоятельной, осуществляемая на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли.

При этом пользоваться такими же, с этой точки зрения, привилегиями, как к примеру у законных самозанятых, которыми мы по существу (по признанию тех же КС РФ, ФПА РФ) и являемся, адвокаты не могут.

О какой справедливости и уважении государства к брату адвокату и адвокатской функции может идти речь? Я уже не говорю об отсутствии элементарного корпоративного духа внутри адвокатского сообщества, особенно в Советах множества палат, ставших по факту а-ля госбюрократической, надстроечной структурой над её обычными членами.

Всё это двуличие, а по существу издевательство над добросовестной и в силу этого не всегда материально благополучной частью адвокатуры, прикрывается, как всегда красивыми словами о её высокой роли в нашей стране, где, далеко не самыми худшими, а с материальной точки зрения – финансовой успешности, одними из лучших представителей данного сообщества, являются такие господа, как Пашаев с Добровинским.

Я думаю, что большинство из нас понимает, куда ведет дорога, выстланная благими намерениями власть предержащих господ…

При таком положении дела становится понятным естественное желание многих адвокатов отойти в сторону из этого рабства. Поэтому зародившееся в пандемийный период движение адвокатов по приостановлению своего статуса, с моей точки зрения, только набирает обороты.

Между тем, большинство из них этим статусом дорожат. Однако, при этом некоторые из них уже не хотят продолжать принимать участие в заплыве на этом явно покосившемся корабле.

В наше время достаточно много людей фактически становится фрилансерами и самозанятыми гражданами, не желая при этом уплачивать НДФЛ, взносы в ПФР и ФОМС. Соответственно, государство на сегодняшний день все более ужесточает финансовый мониторинг и в этой сфере, а его меры (по снижению порога отслеживаемости банковских операций, в т.ч. физических лиц, и прочее) заставляет многих граждан задумываться о выводе их деятельности в правовое русло с тем, что бы не попасть под жернова госмашины, способной в любой момент безапелляционно заблокировать операции по любым по счетам,  доначислить налоги,  предъявить к оплате сложившиеся по его мнению недоимку, пени, наложить штрафные и т.д. санкции, осуществить иные меры принуждения,  способные на корню поставить точку в любых бизнес-начинаниях. 

Если, к примеру, на карту физического лица (в том числе зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя) регулярно поступают деньги неизвестного происхождения (особенно если суммы примерно одинаковые, деньги приходят в одно и то же время и/или превышают минимальноотслеживаемые пределы), это обязательно привлечет внимание налоговой инспекции – они заподозрят «серые» доходы, со всеми вытекающими последствиями.

Помогать же первым – ИП, а также вторым – самозанятым, и даже в чем-то третьим – своим коллегам-адвокатам, в последние годы стало моей дополнительной специализацией.

Так, что перед тем, как «выйти из тени», изменить свой статус, зарегистрировавшись в качестве самозанятого, провести налоговую оптимизацию или совершить тому подобные действия, обратитесь изначально за квалифицированным советом к юристам, имеющим опыт в этой области.