У нас проверочная, или контрольная закупка?

Обращения за юридической помощью ко мне часто начинаются со слов – помогите, у меня была контрольная закупка.

Особенно часты такие обращения от предпринимателей; скажем, в магазине, которым владеет потенциальный доверитель,  проверяющие находят, например, кроссовки под брендом “Adidas” на самом деле изготовленных в какой-нибудь полуподпольной мастерской при печально известном рынке «Садовод».

И вот здесь возникают первые проблемы, связанные с непониманием в различиях между понятиями «проверочная закупка», и «контрольная закупка».

При внешней схожести этих понятий, имеются принципиальные различия, о которых я и хочу рассказать в данной статье.

Первое различие, по сути, являющегося базовым, заключается в различиях правового регулирования проверочных и контрольных закупок; если проверочная закупка – разновидность оперативно-розыскного мероприятия, которое вправе осуществлять, в частности, оперативные сотрудники полиции, действующие в рамках ФЗ «О полиции» и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», то понятие контрольной закупки, порядка назначения и ее проведения, осуществляется в рамках ФЗ от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее – ФЗ «О государственном контроле») и ФЗ от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», (далее – ФЗ «О защите предпринимателей»).

.Различия между проверочной и контрольной закупкой заключаются и в целях их проведения – целями проведения проверочной закупки приведена в ст.2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в частности, к ним относятся:

выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации;

установление имущества, подлежащего конфискации.

Контрольная закупка проводится в целях оценки соблюдения обязательных требований при продаже продукции (товаров), выполнении работ, оказании услуг потребителям (ч.1 ст.67 ФЗ «О государственном контроле»).

К субъектам проведения ОРМ «проверочная закупка», прежде всего, относятся оперативные сотрудники полиции, в частности – ОЭБиПК – например, участковый уполномоченный полиции не имеет право проводить проверочную закупку.

Контрольная закупка проводится уполномоченными должностными лицами государственных органов; например, в аптеках и аптечных организациях контрольные закупки вправе осуществлять должностные лица Росздравнадзора.

Отсюда вывод – если проверочную закупку вправе проводить оперативные сотрудники полиции в отношении любого субъекта предпринимательской деятельности, то контрольные закупки вправе осуществлять должностные лица государственных органов с учетом круга надзорных полномочий этих органов.

Основанием для проведения проверочной закупки являются, например, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В качестве примера можно привести случаи, когда оперативный сотрудник полиции, получивший информацию о реализации контрафактной продукции субъектом предпринимательской деятельности, проводит проверочную закупку, в ходе которой факт реализации контрафактной продукции находи свое подтверждение.

Не стоит строить иллюзий, что уголовные дела по ст. 180 УК РФ возбуждаются только по заявлению потерпевшего, поскольку относятся к делам частно-публичного обвинения – возбуждаются такие дела, я подробно описал в другой своей статье; скажу лишь, что выявив факт реализации контрафактной продукции, выявивший его оперативный сотрудник без проблем найдет представителя правообладателя и получит заявление, на основании которого и будет возбуждено уголовное дело.

Основанием же контрольной закупки аналогичны основаниям проведения внеплановой проверки и приведены в ч.2 ст.10 ФЗ «О защите прав предпринимателей».

Поскольку этот перечень довольно обширен, приводить его в данной статье считаю нецелесообразным, поскольку каждый желающий может ознакомиться с ним самостоятельно.

Отмечу лишь, что проведение контрольной проверки подлежит согласованию с органами прокуратуры.

Правда, из этого правила есть исключение – так, в силу ч. 4.1 ст. 16.1 ФЗ «О защите прав предпринимателей» Закона о защите прав при осуществлении контроля определены ситуации, контрольная закупка продукции может проводиться не по согласованию, а с одновременным извещением органов прокуратуры.

В частности, одновременное извещение прокуратуры делается в тех случаях, когда контрольная закупка проводится в рамках федерального государственного санитарно-эпидемиологического надзора, федерального государственного надзора в области защиты прав потребителей, государственного контроля качества и безопасности медицинской деятельности, государственного контроля за обращением медицинских изделий и государственного контроля (надзора) в сфере обращения лекарственных средств.

Как проверочная, так и контрольная закупка проводятся не по личному желанию проверяющих, а на основании выносимых постановлений; при проведении проверочной закупки такое постановление выносится руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность.

С контрольной закупкой, осуществляемой в рамках государственного контроля, все несколько сложнее.

Во-первых, решение о проведении контрольной закупки принимается в случае, если оценка соблюдения требований, установленных федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, при продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг потребителям может быть осуществлена только в рамках проведения контрольной закупки.

 Этот момент важен, поскольку, при обжаловании действий должностных лиц, проводивших контрольную закупку им придется доказывать, что иными способами проверить соблюдение требований при продаже товаров или оказания услуг, не представлялось возможным.

Во-вторых, решение о проведении контрольной закупки предваряется мотивированным представлением, которое должностное лицо органа государственного контроля (надзора) вносит руководителю или заместителю руководителя органа государственного контроля (надзора). 

В-третьих, контрольная закупка проводится на основании приказа (распоряжения) руководителя или заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора) о проведении контрольной закупки (далее — приказ о проведении контрольной закупки).

То есть в материалах дела, кроме решения о проведении контрольной проверки по Типовой форме, утвержденной Минэкономразвития, должно присутствовать и мотивированное представление, на основании которого это решение выносилось.

Общее с проверочной закупкой, осуществляемой в рамках ОРМ, и контрольной закупкой, в рамках государственного надзора в том, что во всех случаях лицо, в отношении которого проводится проверочная или контрольная закупка, не ставится об этом в известность – о том, что в действительности происходит предприниматель, продавший товар, на котором красуется название бренда, которого там быть не должно, узнает только после совершения сделки.

Нужно отметить, что порядок проведения контрольной закупки более детально прописан, чем проведение проверочной закупки, проведенной в рамках ОРМ.

Не буду подробно на этом останавливаться, поскольку вся процедура подробно описана в Постановлении Правительства РФ от 21.11.2018 № 1398 «Об утверждении Правил организации и проведения контрольной закупки при осуществлении отдельных видов государственного контроля (надзора)», скажу лишь, что в отличии от проверочной закупки, проводимой в рамках ОРМ, контрольная закупка может быть проведена и дистанционно, через «Интернет».

В этом ее одно из ее принципиальных отличий от проверочной закупки, которая всегда проводится очно.

Однако, сама процедура проверочной закупки на законодательном уровне практически не прописана.

На практике это происходит так – после совершения сделки, появляется оперативный сотрудник полиции, представляется, сообщает, что проведена проверочная закупка и предъявляет предпринимателю постановление о проведении данного ОРМ, где и предлагает ему расписаться.

Какие ошибки при этом совершает предприниматель, я расскажу в своей следующей публикации.

При этом, как правило, присутствуют понятые, или, как их еще называют – «представители общественности».

Предпринимателю предлагают выдать полученную от «покупателя» денежную купюру (или купюры), разумеется все реквизиты которой (номинал, номер), переписаны заранее.

Учтите – никто копию этого постановления вам вручать не будет – в лучшем случае удастся сфотографировать.

Далее – изымаются предметы сделки, а также остальное имущество, если оперативный сотрудник (сотрудники), сочтут, что изымаемое может иметь доказательственное значение, например, вся партия продукции под брендами, подлинность которых вызывает сомнение.

Предметы, изъятые из оборота, или имеющие ограниченную оборотоспособность, изымаются в любом случае.

По результатам проверочной закупки составляется протокол, согласно требованиями УПК РФ – интересно, что такого понятия, как «протокол изъятия», уголовно-процессуальному законодательству неизвестен – есть протокол обыска и протокол выемки, поэтому и составляются различные «акты изъятия», или же изъятые предметы включаются в составляемый протокол осмотра места происшествия – все это «творчество» принимается в качестве доказательств и строить защиту на недопустимости таких доказательств, как показывает судебная практика, почти всегда бесполезно.

В своей следующей публикации я постараюсь подробно рассказать, каким образом, буквально, на «пустом месте», предприниматель может получить судимость по ст. 180 УК РФ, в этой же статье я, вкратце рассказал, чем отличается контрольная закупка от проверочной закупки, а выводы, полагаю, читатели сделают сами.