Разбор ("полетов") уголовного дела с обвинением по части 2 ст. 146 УК РФ. Провокация.

Вступление.

В настоящий момент данное уголовное дело прекращено, постановление  согласовано с контролирующими лицами, вещественные доказательства возвращены,  поэтому, прежде чем забросить его в архив и забыть до следующего похожего, решил разместить это дело, вспомнить (подробно разобрать), те или иные процессуальные (и иные) документы и действия участников данного дела,  описать обстоятельства которые я определил в процессе работы как важные  для защиты, тем более, что дел данной категории немало, они во многом похожи.  Уверен, что будет полезно не только лицам привлекаемым к ответственности, но и  коллегам.

«Праворубу».

Перед началом изложения не могу не отметить, что данное дело появилось в моем производстве благодаря участию в данном проекте. Действия, связанные с незаконным распространением компьютерных программ – это в основном заработок студентов, обученных компьютерной грамоте на уровне профессионалов. В связи  этим в Интернете много форумов по «противодействию  таким обвинениям», на которых участники, которых когда-либо коснулась 146 статья УК РФ,  помогают друг другу защищаться.  Вот на одном из таких форумов посетителю и дана была следующая рекомендация:
 Re: 146 ч 2 ущерб 650 т.р
femida78» 21 июль 2012, 00:41
советую подыскать адвоката с форума pravorub.ru. В вашем регионе лучше всего себя зарекомендовала «цитадель».
 
Re: 146 ч 2 ущерб 650 т.р
falkree» 21 июль 2012, 12:08
Понял
Можно ссылку на |цитадель|
 
Re: 146 ч 2 ущерб 650 т.р
femida78» 21 июль 2012, 13:12
https://pravorub.ru/users
можете попробовать обратится к нему
https://asblinov.pravorub.ru/ Раз ассоциировали с Цитаделью, поэтому пришлось держать марку в течение полутора лет чтоб не уронить авторитета коллег)) – как видите дело было возбуждено в мае 2012 года, закончилось в декабре 2013 года. Я вступил в него после расторжения  доверителем соглашения с предыдущим защитником в сентябре 2012 года.

Фабула (по версии  инициаторов ОРМ).

Дело возбуждено после проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Инициаторы ОРМ  имели  «некую» оперативную информацию о том, что гражданин К.  по заказам клиентов в местах определенных клиентами осуществляет продажу и установку нелицензионного программного обеспечения за денежное вознаграждение.  Созвонившись с ним, оперативный сотрудник договорился о подборе  и установке программы для проектирования электросетей в организациях.  В тот же день К. сообщил, что программу  обладающую такими функциями он нашел и установит.

Через несколько дней они договорились о месте установки программы, в которое заранее прибыли два «представителя общественности» и два оперативных сотрудника, проводивших ОРМ,  перед этим утром  в 10-00, осмотрев в  офисе правоохранительного органа компьютер, на который планировалось установить программу и запротоколировав номера денежных средств, которые планировалось передать К. за установку. Согласно показаний  свидетелей, которыми являлись  незаинтересованные общественники и оперативные сотрудники, в день задержания, К. в их присутствии начал установку и установил на заранее осмотренный ими компьютер некие программные продукты, после чего, один из оперативных сотрудников с ним рассчитался в сумме 6500 рублей, затем зашел второй сотрудник и сообщил о проведении оперативного мероприятия.

С К. были взяты объяснения, осуществлен его досмотр, составлены протоколы осмотра места происшествия, составлен протокол проверочной закупки.  В этот же день были взяты объяснения с участвующих в закупке лиц, составлен и зарегистрирован рапорт. Все эти документы, а так же позднее полученные результаты исследования установленных программ специалистом, ровно через месяц стали первыми документами уголовного дела по обвинению К. в совершении преступления, предусмотренного частью 2 ст.146 УК РФ – нарушение авторских прав, то есть незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере, поскольку стоимость программы составила 650 000 рублей.

Позиция защиты.

Последовательно с самого начала подзащитный утверждал, что о существовании данной программы он ничего не знал и инициатива в ее установке исходила исключительно от заказчика, которым оказались сотрудники правоохранительных органов. Именно они выбрали ранее не известную ему программу исходя из ее большой стоимости в целях возбуждения уголовного дела. По их заказу он нашел в Интернете возможность ее скачать, получил файл с инструкциями об ее установке, при этом на этом и многих других сайтах указывалось, что данная программа бесплатна.

При этом он утверждал, что заказчики настаивали на установке именно этой программы, указанного производителя, а не вообще какой-либо программы имеющей  требуемые функции и назначение.

Позицию самого подзащитного надо всегда проверять. Данная позиция сомнений у меня не вызывала, более того подтверждалась предварительно частично изученными документами, а после ознакомления с делом я был полностью уверен, что все так и было.

На последующих допросах обвиняемый не утверждал, что он вообще никогда никому не устанавливал различные компьютерные программы. Напротив, он пояснял, что делал это по просьбам друзей и знакомых, устанавливая принадлежащее им программное обеспечение. Вместе с тем, услуга по установке недорогих чужих программ не влечет уголовной ответственности,  на то есть  максимум административный состав правонарушения. В силу должностных обязанностей, он занимался прокладкой сетей Интернет, что делал не только в рабочее, но и в свободное от работы время по частным заказам.

Тактика защиты.

До моего вступления в дело подозреваемый и его защитник обжаловали отказы о возбуждении уголовного дела в отношении спровоцировавших подозреваемого сотрудников, признавали их действия незаконными в судах, в порядке ст. 125 УПК РФ. Поскольку я считал, что данные обстоятельства должны быть оценены при рассмотрении уголовного дела судом,  от продолжения данной тактики решили отказаться, тем более, что в удовлетворении всех жалоб судами было отказано, что являлось, на мой взгляд,  «водой на мельницу обвинения».

Удивительно, что молодой человек 25 лет, был категорически настроен против поступления дела для рассмотрения в суд, считая, что никто там объективно разбираться с ним не будет. Видимо начитался и наслушался  мнения специалистов по этому вопросу на фоне общедоступной статистики количества оправдательных приговоров. Поэтому было принято решение  в рамках следствия  попытаться доказать факт провокации сотрудников органов в отношении него.

Данное обстоятельство, в отличие от других иных, является наиболее кардинальным, исключающим утверждение обвинения и его поддержку в суде. Для движения в этом направлении заявлялись ходатайства о дополнительном допросе оперативников и «понятых» с постановкой  нужных  нам вопросов, совершении иных процессуальных действий.

Частично данные ходатайства отклонялись следствием, однако изложенная в них рациональная мысль все равно ложилась в папочку под названием «Уголовное дело» и становилась объектом изучения всех должностных лиц, которые контролируют расследование дела. Часть  отказов в удовлетворении ходатайств обжаловалась, что так же привлекало внимание к поставленным перед следствием вопросам.

Однако в силу того, что в полном объеме уголовное дело не могло быть изучено до ознакомления с ним в порядке ст. 217 УПК РФ, защите сложно было поработать с доказательствами, собранными следствием  в их совокупности.  С ознакомлением мы не спешили, все было досконально сфотографировано (как обычно),  внимательно просмотрена видеозапись проведенного ОРМ, после чего к Протоколу об ознакомлении с делом  были представлены  приготовленные  заявления на отдельном листе, которые по нашему мнению должны были привести к возвращению дела для производства дополнительного расследования.  Когда дело было возвращено следователю, защите были  известны основные доказательства обвинения и можно было приступать к следующему этапу – их нивелированию путем заявления соответствующих ходатайств, заявлений и обращений.

Необходимо отметить, что защитой намеренно,  не было обращено внимание следствия на отдельные недостатки уголовного дела, иную правовую оценку отдельных обстоятельств, доказательств, материалов дела. Обстоятельства дела и доказательства были условно разделены на те, которые следствие может исправить или поправить и на те, которые заготовили для суда мы, либо которым должны были придать нужную трактовку тоже мы.  О первых мы умалчивали и готовили их предъявление («вскрытие») только в суде, если бы он состоялся. Вокруг второй группы обстоятельств дела велась «письменная подробная дискуссия» отражаемая в наших ходатайствах и жалобах и результатах их рассмотрения.

Таким образом, вкратце, суть тактики защиты заключалась в том, чтобы, если бы дело и поступило в суд, то было бы в том виде и с тем содержанием, в котором оно было нужно нам.

Анализ основных групп доказательств.

Если говорить по-простому, любое преступление имеет состав, предмет, объект и т.д. и т.п. всем известные категории, каждая из которых должна быть отражена в уголовном деле в виде какого-либо процессуального документа, доказательства.

Условно (для читателя-неспециалиста) основные и наиболее важные доказательства   для своей работы по делу, я  разделил на следующие группы:

1. Характеризующие законность проведения ОРМ (оперативно-розыскного мероприятия).
2. Характеризующие результаты проведенного ОРМ и правильность их передачи.
3. Характеризующие формирование умысла у обвиняемого.
4. Характеризующие потерпевшего и принадлежащее ему авторское право.
5. Характеризующие размер и наличие ущерба.

1)  Законность оперативно-розыскного мероприятия в отношении гражданина определяется, прежде всего, постановлением, утверждаемым  руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.  В данном постановлении в обязательном порядке должны указываться основания для  проведения данного ОРМ (ст. 7 закона «Об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении.  Если оснований нет, то из этого можно следовать вывод, что никаких данных у правоохранительных органов о незаконной деятельности гражданина нет.  Косвенно из данных обстоятельств можно делать вывод о возможной провокации сотрудников в отношении гражданина.

В описательной части постановления было буквально указано следующее: "что в ходе оперативно-розыскных мероприятий была получена информация о том, что К. по заказам клиентов, в местах определенных последними, осуществляет сбыт за вознаграждение нелицензионного программного обеспечения». Видно, что постановление не содержит указаний на предусмотренные законом признаки противоправного деяния (п. 2 ч. 1 ст. 7 закона «Об ОРД), в данном случае – указаний на признаки конкретного состава преступления, предусмотренного особенной частью УК РФ (ст. 146 УК РФ). Тем более, что идет ссылка на еще какие-то ОРМ, ранее проведенные?  И тем более необходимо указание на признаки уголовного преступления, поскольку есть еще и похожий состав административного правонарушения.

Об имеющейся в нашем деле таковой «ущербности» главного документа оперативно розыскного мероприятия, в связи с чем можно подвергать сомнению результаты ОРМ, мы напрямую не заявляли, оставили данные доводы для судебного рассмотрения, однако заявили ходатайство об исключении ряда доказательств, являющихся результатами ОРМ следователю, вскользь коснувшись этого момента. Этого было достаточно, чтобы прокурор вернул обвинительное заключение без утверждения второй раз, указав что«не установлено из какого источника была получена информация оперуполномоченными, что К. занимается установкой программного обеспечения за денежное вознаграждение, что нивелирует возможность сделать вывод о достоверности данной информации и ее допустимости как основания для проведения оперативного мероприятия».Следствие данное указание прокурора поняло по-своему  и решило узнать какие основания для проведения ОРМ были у органа, допросив оперативных сотрудников и дав поручение техническим службам «прошерстить» весь Интернет в поисках объявлений обвиняемого. Оперативники выдумывать ничего не стали, сославшись на закон, позволяющий не раскрывать источники информации, поиске в Интернете ничего не дал.

«В другой раз закинул старик невод»  - были допрошены поголовно сотрудники предприятия, в котором работал обвиняемый – пришел невод с тиной морскою: был установлен факт владения обвиняемым неким автомобилем с объявлением на заднем стекле «околокомпьютерного» содержания. К этому времени машина уже давно была продана, и тем более у нас имелась фотография ее с объявлением и свидетель – предприниматель, который эту надпись делал, с бланком заказа, которых мы не стали предъявлять следствию раньше времени и оставили для суда. Текст был не относимый к основаниям проведения ОРМ, и касался беспроводной связи. 

Смешно было, потом читать  показания свидетелей — подчиненных обвиняемого, «вспомнивших» текст объявления: «К. высокомерен, не курит, в компаниях с нами после работы не выпивает»Неожиданной атакой следствия с целью добыть доказательства ранней противоправной деятельности обвиняемого был санкционированный судом обыск в жилище ранним утром, когда обычные люди спят. И снова ничего.

Когда кончились легальные способы сбора доказательств, начались обзвоны телефонов абонентов, с которыми обвиняемый разговаривал день или два дня назад по своему мобильному телефону. Представлялись звонившие от имени каких-то «служб безопасности ОВД» и вплоть до «следственного комитета», либо на просьбу представиться бросали трубку.  Об этом обвиняемому сообщили супруга и многочисленные друзья. Наши «правохоронители» даже не удосужились узнать кому принадлежат номера абонентов с которыми разговаривал обвиняемый.

Расспрашивали супругу К. о том не предлагал ли он или его фирма на днях установку программного обеспечения, сообщили что в районе завелся преступник, который устанавливает контрафактные программы, которые потом не работают. Об аналогичных звонках, свидетельствующих о проведении некого негласного ОРМ сообщили несколько человек, которых я опросил и данные протоколы приложил к жалобе в прокуратуру, после чего «эксцессы исполнителей» прекратились.

Однако в результате «этого секса по телефону» выловили одну старую визитку обвиняемого, содержание которой было не столь однозначным,  как того хотелось бы искавшим и не смогло перевесить обстоятельства, о которых речь пойдет ниже.

2)  Наиболее интересными результатами ОРМ, которые надо сказать были переданы надлежащим образом, являлась видеозапись ОРМ «Проверочная закупка» на DVD-диске. Сначала в отношении нее вообще были планы об исключении из числа допустимых доказательств, поскольку из всех документов ОРМ вообще не следовало, что видеосъемка велась и велась на каком-либо осмотренном ранее оборудовании. Она просто «появилась из ларца» в постановлении о передаче  результатов ОРМ.

Однако, посмотрев все ее 4 часа в наушниках, я увидел, а главное услышал много интересного.  Во-первых, она подтверждала, что второго «понятого» при проведении ОРМ не было, он появился минут за 15 до окончания. Это подтверждало показания подзащитного и противоречило показаниям понятых и оперативных сотрудников. А когда на видеозаписи понятой поправил замаскированную видеокамеру, сомнения в их незаинтересованности и объективности вообще улетучились.

Были заявлены ходатайства об очных ставках и получении данных о телефонных соединениях участников ОРМ и их местоположении в этот день, поскольку если один  из понятых приехал только к концу ОРМ, то значит и при осмотре денег и компьютера перед  проведением этого ОРМ его вообще не было. В принципе ничего необычного в этом нет – всегда составляют они там  документы нужные постфактум. Но наша задача – их на этом подловить.

Когда при выполнении 217 по другому уголовному делу я увидел в составе следственно-оперативной группы редкую фамилию этого понятого, все встало на свои места.

Правда в том виде и полноте, в котором мы хотели, наши ходатайства об истребовании данных о телефонных соединениях участников ОРМ и их местоположении в этот день нам не удовлетворили (т.е. частично))), но главное что мы их заявили и они есть в деле (на случай вопроса суда -  « А почему Вы на следствии об этом не заявляли?»)

Теперь в обязательном порядке прослушиваю все аудиозаписи любой продолжительности и не по разу, после того, как в этой видеозаписи засек и записал  следующий разговор подзащитного и сотрудника проводившего ОРМ «Проверочная закупка»:
13:02:28 К.:»А Вы кстати где нашли мой номер телефона?

Ответ оперативника: «Девушка знакомая дала из Интернета несколько номеров» Я по ним позвонил, мне везде сказали, что не знают эту программу, а ты единственный сказал, что знаешь.Данный разговор полностью противоречит показаниям сотрудников, которые указали на то, что заказывали К. не конкретную дорогостоящую программу, а любую обладающую необходимым назначением и что К. предложил им именно эту по своей инициативе из, якобы, имеющихся у него. То есть из разговора четко следовало, что оперативники сформировали у К. интерес к незаконному копированию и использованию именно этой программы, о которой ранее он ничего не знал в силу ее эксклюзивности и редкости (в Тюменской области у нее нет ни одного пользователя).

3)  Зная хронологию звонков на номер подозреваемого мы восстановили по памяти весь ход телефонных переговоров сотрудников с К. и ходатайствовали о дополнительном допросе обвиняемого, в котором подробно изложили всю последовательность и направление звонков и примерное содержание разговоров, после чего ходатайствовали об истребовании данных о телефонных соединениях и их продолжительности у оператора связи.  Ходатайство так же не было удовлетворено с первого раза, но когда в материалы дела эти данные поступили, подтвердилось что с 23.04 по 26.04 с номера инициатора ОРМ обвиняемому  многократно звонили каждый день не по одному разу, уговаривали, обещали и увеличивали вознаграждение, просили, ссылались на рекомендации знакомых и производственную необходимость.

Из данных полученных в результате экспертизы следовало, что программа является разработкой немецкой фирмы, хотя выводы эксперта ничем не подтверждались, а так же вывод о том, что программа обладает признаками контрафактности.  Однако не это заинтересовало в заключении эксперта. Из заключения следовало, что К. скачал позднее установленную программу из Интернета, то есть через продолжительное время после звонков оперативного сотрудника ( в отличии от других программ, по фактам установки которых уголовное преследование было прекращено ранее в связи с малой стоимостью). Данный факт в совокупности с остальными, свидетельствовал так же о том, что именно за счет действий правоохранительных органов у обвиняемого был сформирован умысел на использование объекта авторского права.

Совокупность указанных выше обстоятельств легла в основу выводов следствия о наличии провокации в отношении К., что исключало в его действиях состав преступления (а именно самостоятельного, сформированного без участия сотрудников правоохранительных органов, умысла).

4) Кроме того, по данной категории дел необходимо изучать документы, касаемые потерпевшего и его прав на объект авторского права. Для себя я ставил такие вопросы:

• Чем подтверждаются полномочия представителя иностранного юридического лица?
• Чем подтверждается наличие авторского права на объект (регистрация ЭВМ, патент и т.п.)?
• Кем подписан прайс-лист на программы и чем еще можно подтвердить стоимость продукта?

В нашем случае правообладателем являлась немецкая компания и представителем потерпевшего был признан гражданин, обладающий полномочиями на основании доверенности. Допрошен он был в качестве потерпевшего в период, когда срок его доверенности закончился.  Мы помогли это заметить в меру, и следствие запросило у него другую доверенность, составленную по правилам страны регистрации. Но такая доверенность, как мы и надеялись, была составлена уже совершенно другой датой, позднее.

Таким образом, получилось так, что в качестве потерпевшего был допрошен гражданин на момент признания потерпевшим не обладающий никакими полномочиями, в том числе теми, которые позволяли бы ему представлять интересы юридического лица в правоохранительных органах. На мой взгляд протоколы допроса потерпевшего и постановление о признании потерпевшим  являлись недопустимыми, в связи с чем не была надлежаще подтверждена и информация о стоимости программы, а следовательно о наличии и размере ущерба.
 
5) Прайс-лист с указанием стоимости программных продуктов, в числе которых, почему-то отсутствовала наша версия программы, был подписан не правообладателем или его представителем по доверенности, а юридическим лицом, зарегистрированным в России и обладающим неисключительными правами — только на распространение продуктов, о чем свидетельствовал прилагаемый договор. Однако стоимость  программы у лица, являющегося по сути агентом, и у самого правообладателя это же разные вещи!  Более того, данный договор действовал до 1 ноября 2010 года. В материалах дела имелась копия соглашения о пролонгации  договора, при внимательном изучении, которая оказалась пролонгацией совершенно другого договора с другим номером. Конечно, все это я держал про запас, поскольку данные недостатки, в принципе, возможно исправить, но в суде это сделать будет гораздо сложнее, тем более если заявить об этом в прениях.

Таким образом, надлежащих доказательств наличия у кого-либо авторских прав на программу, вообще каких-либо прав на нее, доказательств, подтверждающих ее стоимость, а следовательно, и размер ущерба уголовное дело не содержало. Конечно все эти «штуки» (доверенности, пролонгации, авторские права, лицензионные договоры) из области гражданских правоотношений, поэтому могут пройти незамеченными юристами, специализирующимися на уголовно-правовой тематике. Но поскольку я занимаюсь и гражданскими и арбитражными делами, это бросилось в глаза сразу.
 
Это было второе дело, прекращенное следствием в прошедшем 2013 году, в котором я работал защитником.  Прекращенное несколькими месяцами раньше дело о мошенничестве попробую описать при появлении свободного времени. Там много всего, длилось оно около 2 лет и так кратко не получится.

  * Процессуальные документы размещаются не все, а только иллюстрирующие содержание материала.