Найти юриста / адвоката / эксперта
К статье «Мы можем всё! У нас есть «особый порядок»
Дело Пестова Николая Николаевича
Описание:
1. На основании оперативного рапорта в котором говориться о том, что есть достоверная оперативная информация о том, что Пестов Н.Н. хранит у себя дома наркотические средства, с согласия руководства оперуполномоченный пишет ходатайство для суда с просьбой разрешить ОРМ «обследование домовладения» с целью обнаружения и изъятия данных запрещенных веществ.
2. Далее он же (оперуполномоченный) пишет (собственноручно) Постановление судьи в котором разрешает себе провести данное ОРМ «обследование домовладения» на основании своего же постановления (ходатайства).
3. На основании этого документа этот же оперуполномоченный участвует в проведении данного «санкционированного» ОРМ. Само проведение ОРМ зафиксированно соответствующим «актом о проведении обследования жилого помещения» из которого видно, что «обследование домовладения» было проведено с участием понятых и с составлением процессуальных документов в ходе которого и по его результатам обнаружено и изъято определенное кол-во вещества, которое и явилось поводом для возбуждения УД. И именно на основании доказательств, полученных в ходе это санкционированного ОРМ суд вынес Пестову обвинительный приговор.
Мои возражения:
Считаю, что все действия оперуполномоченного являются не законными и влекут нарушения Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (далее ФЗ об ОРД), УПК РФ, Конституции РФ и Международного Пакта о гражданских и политических правах.
Буду опровергать все действия по порядку:
1.Так как уголовное дело не было возбуждено, оперуполномоченный, подавая такое ходатайство в суд о разрешении проведения ОРМ «обследование домовладения» руководствовался положениями ФЗ об ОРД. Тем не менее, именно Статьей 9 этого Закона предусмотрено, что основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, в том числе право на неприкосновенность жилища, является мотивированное
постановление одного из руководителей органа, осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность. Таким образом, судья рассмотрел ходатайство о получении разрешения на осмотр жилища, возбужденное неправомочным лицом,
поскольку оперуполномоченный не относится к категории руководителей соответствующего органа.
Более того: подобное постановление от руководителя органа, осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность должно быть мотивированным. Не только Закон об ОРД говорит об этом, но и многочисленные объяснения КС РФ:
КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 14 июля 1998 г. N 86-О
«Основанием для судебного решения является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно — розыскную деятельность, а перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.
Законодатель предъявляет ряд требований к постановлению руководителя оперативно-розыскного органа. Оно должно быть мотивированным, законным и обоснованным.»
Законность этого решения предполагает его принятие надлежащим должностным лицом, соответствие его формы требованиям, предъявляемым к документу (наличие соответствующего названия и других обязательных реквизитов), соответствие его содержания полученной фактической информации, исключающей вымысел, и т.п.
Обоснованность решения означает, что должностное лицо при его принятии исходило из анализа документально оформленных материалов и строило свои выводы на фактических данных в их совокупности, которая исключает другое решение, кроме принятого.
Мотивированность решения призвана объяснить, почему должностное лицо приняло решение, почему использовало (не использовало) те или иные аргументы, т.е. должно содержать объяснения и доводы в обоснование занятой позиции.
Вместо этого мы видим скудные данные, фактически содержащие в себе только адрес и ФИО лица у которого необходимо провести ОРМ.
2. Путем визуального сопоставления Постановления судьи Лазько А.А.(л.д.8) и Постановления ОУР Черкащенко(л.д.7), было выявлено, что оба эти документа выполнены одним и тем же лицом и проведена почерковедческая экспертиза.
Из заключения эксперта следует, что рукописные тексты в Постановлении о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 18.08.2008г и в Постановлении от 19.08.2008г судьи Лазько выполнены одним лицом.
Мы не смогли удостовериться в подлинности подписи судьи, так как для проведения экспертизы подписи требуется достаточное колличество образцов, которые мы не можем получить и по-этому не можем утверждать, что подпись на данном документе не его. Хотя у нас очень большие сомнения по этому поводу:
Помимо того, что суд рассмотрел ходатайство о получении разрешения на осмотр жилища, возбужденное неправомочным лицом, надо учесть, что в соответствии с требованиями статьи 9 ФЗ об ОРД не только постановление руководителя органа, представляющего в суд материалы для рассмотрения, но и само судебное постановление должны быть мотивированными:
Постановление пленума верховного суда рф от 24.12.1993 № 13 о некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 конституции российской федерации :
4. По результатам рассмотрения материалов судьей выносится мотивированное постановление о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с ограничением права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений или с проникновением в жилище, либо об отказе в этом.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ КС РФ от 24 ноября 2005 г. N 448-О:
«… статья 9 названного Федерального закона прямо предусматривает, что по результатам рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий судья выносит мотивированное постановление, заверенное печатью, которое выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия. Каких-либо предписаний, освобождающих суд от выполнения требования о мотивированности вынесенного решения, оспариваемая норма не содержит…»
Тем не менее судья подписывает абсолютно не мативированное постановление, составленное оперуполномоченным абсолютно не объясняющее какое конкретно ОРМ просит разрешить оперативно-розыскной орган (так как такого ОРМ как «обследование домовладения» не содержится в перечне оперативно-розыскных мероприятий, который может быть изменен или дополнен только федеральным законом); какие материалы представлены; можно ли на их основе сделать вывод о наличии условий, предусмотренных ст. 7 и 8 ФЗ об ОРД, например: Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, а также право на неприкосновенность жилища, допускается только при наличии информации о признаках совершенного преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно (ст. 8 ФЗ об ОРД), а мы знаем, что согласно ст. 150 УПК РФ по ст. 228 ч.1 проводится предварительное следствие в форме дознания, и суд должен был объяснить, какие есть признаки того, что данное преступление будет квалифицированно именно по ч.2 ст 228 а никак иначе.
Ничем не подтвержденный рапорт сотрудника милиции о наличии информации о том, что Пестов Н.Н. занимается незаконным хранением наркотических средств, сам по себе, не может служить достаточным основанием для вывода о допустимости проведения такого ОРМ, нарушающего конституционные права на неприкосновенность жилища.
Об ответственности выдачи такого Постановления говориться и в ОПРЕДЕЛЕНИИ КС РФ от 24 ноября 2005 г. N 448-О, и в ОПРЕДЕЛЕНИИ КС РФ от 2 октября 2003г N 345-О: «Судья также обязан не допускать сужения сферы судебного контроля, субъективно оценивая фактические данные, влекущие необходимость получения судебного решения относительно производства соответствующих оперативно-разыскных мероприятий.
Наделение суда полномочием осуществлять независимую оценку действий правоохранительных органов, связанных с ограничением конституционных прав граждан, создает дополнительные условия защиты этих прав. Поэтому полнота использования данного полномочия является важнейшей предпосылкой упрочения норм жизни правового государства. Конституция Российской Федерации, устанавливая основания применения судебного контроля, определяет его основные параметры, исключающие возможность как суженного, так и расширительного истолкования его предмета и сферы действия.»
Я не думаю, что суд не знал всего вышесказанного и подписал такой документ.
3. ТЕПЕРЬ САМОЕ ГЛАВНОЕ:
Все о чем я говорила до этого, является грубейшими нарушениями Закона об ОРД, но самое главное, что если такой порядок подачи, рассмотрения и вынесения Постановления судом и имел место быть, в чем я сомневаюсь, то это было бы наверное возможно если бы мы говорили о проведении негласного ОРМ.
Но из материалов дела следует, что 20 августа 2008 г. оперуполномоченным Черкащенко, на основании разрешения судьи Лазько А.А. Советского районного суда Ставропольского края от 19 августа 2008 г., выданного на основании ст. 6-9 Федерального закона, было проведено с участием понятых и с составлением процессуальных документов по его результатам, обследование жилого помещения Пестова, в результате которого обнаружено и изъято 117,46 г конопли и «гашишное масло» 2.21гр. Какого-либо согласия на проникновение в жилище от Пестова Н. Н. получено не было.
Между тем, согласно ст. 6 Федерального закона, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых для решения задач, предусмотренных ст. 2 Федерального закона. По смыслу указанных норм в их взаимосвязи со ст. 9 Федерального закона, данное оперативно-розыскное мероприятие осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Таким образом, фактически в жилом помещении Пестова был проведен обыск до возбуждения уголовного дела и с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ.
Из смысла закона «О милиции» и закона «Об оперативно-розыскной деятельности» следует, что обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств — это оперативный (не процессуальный) осмотр жилых и служебных помещений, транспортных средств и других объектов в целях поиска следов преступной деятельности, орудий совершения преступления, разыскиваемых преступников, а также получения другой информации, необходимой для решения задач ОРД. Обследование может носить гласный и негласный характер.
Гласное обследование осуществляется с согласия владельцев осматриваемых объектов. При зашифрованном обследовании оперативный работник имеет право скрывать истинную цель проводимого мероприятия, а также использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие его личность. Даже при таком обследовании обязательно согласие владельца объекта, а также участие представителя организации, от имени которой оно проводится. Таким образом, какие-либо принудительные меры по отношению к обнаружению и изъятию каких-либо предметов и документов в ходе обследования помещений невозможны.
Обследование помещений в отличие от обыска производится оперативными работниками без наличия возбужденного уголовного дела. Обследование и обыск представляют собой совершенно разные юридические действия, в силу чего при обследовании не могут использоваться методы выявления имущества, используемые при обыске, то есть принудительное, помимо воли граждан, изъятие чего-либо невозможно.
КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 4 февраля 1999 года N 18-О:
«Как следует из положений статей 6, 7 и 8 в их взаимосвязи с положениями статей 1, 2 и 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», оперативно-розыскная деятельность и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальные действия, осуществляемые при проведении дознания и предварительного следствия.»
Все это должно было быть оценено судом при вынесении приговора, так как о необходимости и обязанности суда это делать, особенно по делам о наркопреступлениях много говорилось –
Постановление Пленума ВС РФ № 14 от 15 июня 2006 года: Если в ходе судебного разбирательства дел о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными веществами, растениями, содержащими наркотические средства или психотропные вещества, либо их частями, содержащими наркотические средства или психотропные вещества, сильнодействующими и ядовитыми веществами, будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушению прав и свобод граждан, другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания или предварительного следствия, а также при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом, то суд вправе в указанных и иных необходимых случаях реагировать путем вынесения частного определения (постановления), обращая внимание соответствующих организаций и должностных лиц на указанные обстоятельства и факты нарушения закона, требующие принятия необходимых мер (часть 4 статьи 29 УПК РФ).
Оценка законности проведения ОРМ. (Обзор судебной практики
по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ
(утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г.)
В каждом случае, когда в качестве доказательств по уголовному делу используются результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД), суды обязаны оценивать возможность использования результатов данных мероприятий в качестве доказательств по уголовному делу.
Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснованность проведения таких мероприятий, равно как и несоблюдение положений уголовно-процессуального закона о проведении следственных действий влекут признание полученных доказательств недопустимыми.
Документы:
Дело Пестова Николая Николаевича
Описание:
1. На основании оперативного рапорта в котором говориться о том, что есть достоверная оперативная информация о том, что Пестов Н.Н. хранит у себя дома наркотические средства, с согласия руководства оперуполномоченный пишет ходатайство для суда с просьбой разрешить ОРМ «обследование домовладения» с целью обнаружения и изъятия данных запрещенных веществ.
2. Далее он же (оперуполномоченный) пишет (собственноручно) Постановление судьи в котором разрешает себе провести данное ОРМ «обследование домовладения» на основании своего же постановления (ходатайства).
3. На основании этого документа этот же оперуполномоченный участвует в проведении данного «санкционированного» ОРМ. Само проведение ОРМ зафиксированно соответствующим «актом о проведении обследования жилого помещения» из которого видно, что «обследование домовладения» было проведено с участием понятых и с составлением процессуальных документов в ходе которого и по его результатам обнаружено и изъято определенное кол-во вещества, которое и явилось поводом для возбуждения УД. И именно на основании доказательств, полученных в ходе это санкционированного ОРМ суд вынес Пестову обвинительный приговор.
Мои возражения:
Считаю, что все действия оперуполномоченного являются не законными и влекут нарушения Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (далее ФЗ об ОРД), УПК РФ, Конституции РФ и Международного Пакта о гражданских и политических правах.
Буду опровергать все действия по порядку:
1.Так как уголовное дело не было возбуждено, оперуполномоченный, подавая такое ходатайство в суд о разрешении проведения ОРМ «обследование домовладения» руководствовался положениями ФЗ об ОРД. Тем не менее, именно Статьей 9 этого Закона предусмотрено, что основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, в том числе право на неприкосновенность жилища, является мотивированное
постановление одного из руководителей органа, осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность. Таким образом, судья рассмотрел ходатайство о получении разрешения на осмотр жилища, возбужденное неправомочным лицом,
поскольку оперуполномоченный не относится к категории руководителей соответствующего органа.
Более того: подобное постановление от руководителя органа, осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность должно быть мотивированным. Не только Закон об ОРД говорит об этом, но и многочисленные объяснения КС РФ:
КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 14 июля 1998 г. N 86-О
«Основанием для судебного решения является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно — розыскную деятельность, а перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.
Законодатель предъявляет ряд требований к постановлению руководителя оперативно-розыскного органа. Оно должно быть мотивированным, законным и обоснованным.»
Законность этого решения предполагает его принятие надлежащим должностным лицом, соответствие его формы требованиям, предъявляемым к документу (наличие соответствующего названия и других обязательных реквизитов), соответствие его содержания полученной фактической информации, исключающей вымысел, и т.п.
Обоснованность решения означает, что должностное лицо при его принятии исходило из анализа документально оформленных материалов и строило свои выводы на фактических данных в их совокупности, которая исключает другое решение, кроме принятого.
Мотивированность решения призвана объяснить, почему должностное лицо приняло решение, почему использовало (не использовало) те или иные аргументы, т.е. должно содержать объяснения и доводы в обоснование занятой позиции.
Вместо этого мы видим скудные данные, фактически содержащие в себе только адрес и ФИО лица у которого необходимо провести ОРМ.
2. Путем визуального сопоставления Постановления судьи Лазько А.А.(л.д.8) и Постановления ОУР Черкащенко(л.д.7), было выявлено, что оба эти документа выполнены одним и тем же лицом и проведена почерковедческая экспертиза.
Из заключения эксперта следует, что рукописные тексты в Постановлении о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 18.08.2008г и в Постановлении от 19.08.2008г судьи Лазько выполнены одним лицом.
Мы не смогли удостовериться в подлинности подписи судьи, так как для проведения экспертизы подписи требуется достаточное колличество образцов, которые мы не можем получить и по-этому не можем утверждать, что подпись на данном документе не его. Хотя у нас очень большие сомнения по этому поводу:
Помимо того, что суд рассмотрел ходатайство о получении разрешения на осмотр жилища, возбужденное неправомочным лицом, надо учесть, что в соответствии с требованиями статьи 9 ФЗ об ОРД не только постановление руководителя органа, представляющего в суд материалы для рассмотрения, но и само судебное постановление должны быть мотивированными:
Постановление пленума верховного суда рф от 24.12.1993 № 13 о некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 конституции российской федерации :
4. По результатам рассмотрения материалов судьей выносится мотивированное постановление о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с ограничением права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений или с проникновением в жилище, либо об отказе в этом.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ КС РФ от 24 ноября 2005 г. N 448-О:
«… статья 9 названного Федерального закона прямо предусматривает, что по результатам рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий судья выносит мотивированное постановление, заверенное печатью, которое выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия. Каких-либо предписаний, освобождающих суд от выполнения требования о мотивированности вынесенного решения, оспариваемая норма не содержит…»
Тем не менее судья подписывает абсолютно не мативированное постановление, составленное оперуполномоченным абсолютно не объясняющее какое конкретно ОРМ просит разрешить оперативно-розыскной орган (так как такого ОРМ как «обследование домовладения» не содержится в перечне оперативно-розыскных мероприятий, который может быть изменен или дополнен только федеральным законом); какие материалы представлены; можно ли на их основе сделать вывод о наличии условий, предусмотренных ст. 7 и 8 ФЗ об ОРД, например: Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, а также право на неприкосновенность жилища, допускается только при наличии информации о признаках совершенного преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно (ст. 8 ФЗ об ОРД), а мы знаем, что согласно ст. 150 УПК РФ по ст. 228 ч.1 проводится предварительное следствие в форме дознания, и суд должен был объяснить, какие есть признаки того, что данное преступление будет квалифицированно именно по ч.2 ст 228 а никак иначе.
Ничем не подтвержденный рапорт сотрудника милиции о наличии информации о том, что Пестов Н.Н. занимается незаконным хранением наркотических средств, сам по себе, не может служить достаточным основанием для вывода о допустимости проведения такого ОРМ, нарушающего конституционные права на неприкосновенность жилища.
Об ответственности выдачи такого Постановления говориться и в ОПРЕДЕЛЕНИИ КС РФ от 24 ноября 2005 г. N 448-О, и в ОПРЕДЕЛЕНИИ КС РФ от 2 октября 2003г N 345-О: «Судья также обязан не допускать сужения сферы судебного контроля, субъективно оценивая фактические данные, влекущие необходимость получения судебного решения относительно производства соответствующих оперативно-разыскных мероприятий.
Наделение суда полномочием осуществлять независимую оценку действий правоохранительных органов, связанных с ограничением конституционных прав граждан, создает дополнительные условия защиты этих прав. Поэтому полнота использования данного полномочия является важнейшей предпосылкой упрочения норм жизни правового государства. Конституция Российской Федерации, устанавливая основания применения судебного контроля, определяет его основные параметры, исключающие возможность как суженного, так и расширительного истолкования его предмета и сферы действия.»
Я не думаю, что суд не знал всего вышесказанного и подписал такой документ.
3. ТЕПЕРЬ САМОЕ ГЛАВНОЕ:
Все о чем я говорила до этого, является грубейшими нарушениями Закона об ОРД, но самое главное, что если такой порядок подачи, рассмотрения и вынесения Постановления судом и имел место быть, в чем я сомневаюсь, то это было бы наверное возможно если бы мы говорили о проведении негласного ОРМ.
Но из материалов дела следует, что 20 августа 2008 г. оперуполномоченным Черкащенко, на основании разрешения судьи Лазько А.А. Советского районного суда Ставропольского края от 19 августа 2008 г., выданного на основании ст. 6-9 Федерального закона, было проведено с участием понятых и с составлением процессуальных документов по его результатам, обследование жилого помещения Пестова, в результате которого обнаружено и изъято 117,46 г конопли и «гашишное масло» 2.21гр. Какого-либо согласия на проникновение в жилище от Пестова Н. Н. получено не было.
Между тем, согласно ст. 6 Федерального закона, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых для решения задач, предусмотренных ст. 2 Федерального закона. По смыслу указанных норм в их взаимосвязи со ст. 9 Федерального закона, данное оперативно-розыскное мероприятие осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Таким образом, фактически в жилом помещении Пестова был проведен обыск до возбуждения уголовного дела и с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ.
Из смысла закона «О милиции» и закона «Об оперативно-розыскной деятельности» следует, что обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств — это оперативный (не процессуальный) осмотр жилых и служебных помещений, транспортных средств и других объектов в целях поиска следов преступной деятельности, орудий совершения преступления, разыскиваемых преступников, а также получения другой информации, необходимой для решения задач ОРД. Обследование может носить гласный и негласный характер.
Гласное обследование осуществляется с согласия владельцев осматриваемых объектов. При зашифрованном обследовании оперативный работник имеет право скрывать истинную цель проводимого мероприятия, а также использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие его личность. Даже при таком обследовании обязательно согласие владельца объекта, а также участие представителя организации, от имени которой оно проводится. Таким образом, какие-либо принудительные меры по отношению к обнаружению и изъятию каких-либо предметов и документов в ходе обследования помещений невозможны.
Обследование помещений в отличие от обыска производится оперативными работниками без наличия возбужденного уголовного дела. Обследование и обыск представляют собой совершенно разные юридические действия, в силу чего при обследовании не могут использоваться методы выявления имущества, используемые при обыске, то есть принудительное, помимо воли граждан, изъятие чего-либо невозможно.
КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 4 февраля 1999 года N 18-О:
«Как следует из положений статей 6, 7 и 8 в их взаимосвязи с положениями статей 1, 2 и 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», оперативно-розыскная деятельность и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальные действия, осуществляемые при проведении дознания и предварительного следствия.»
Все это должно было быть оценено судом при вынесении приговора, так как о необходимости и обязанности суда это делать, особенно по делам о наркопреступлениях много говорилось –
Постановление Пленума ВС РФ № 14 от 15 июня 2006 года: Если в ходе судебного разбирательства дел о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными веществами, растениями, содержащими наркотические средства или психотропные вещества, либо их частями, содержащими наркотические средства или психотропные вещества, сильнодействующими и ядовитыми веществами, будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушению прав и свобод граждан, другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания или предварительного следствия, а также при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом, то суд вправе в указанных и иных необходимых случаях реагировать путем вынесения частного определения (постановления), обращая внимание соответствующих организаций и должностных лиц на указанные обстоятельства и факты нарушения закона, требующие принятия необходимых мер (часть 4 статьи 29 УПК РФ).
Оценка законности проведения ОРМ. (Обзор судебной практики
по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ
(утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г.)
В каждом случае, когда в качестве доказательств по уголовному делу используются результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД), суды обязаны оценивать возможность использования результатов данных мероприятий в качестве доказательств по уголовному делу.
Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснованность проведения таких мероприятий, равно как и несоблюдение положений уголовно-процессуального закона о проведении следственных действий влекут признание полученных доказательств недопустимыми.
Документы:
Отличный анализ норм закона применительно к конкретному делу, даже для себя на заметку взял кое что.(Y)
Спасибо)) Еще бы прокуратура и суд меня услышали)))
А вот вам еще свежие мысли. Скачайте бесплатно Бюллетень МАСП. 2012. № 1 (6). Актуальные проблемы уголовного процесса и криминалистики. А в нем почитайте статью Глазунова Б.Б. «Решение об изъятии частной собственности в ходе оперативно-розыскной деятельности», там есть интересные мысли на туже тему.
Спасибо. Есть о чем подумать… Очень интересная мысль — в конце стр.44 — «УПК отрицает возможность использования результатов ОРД в качестве доказательств. Они могут использоваться в доказывании но не в качестве доказательств.»
Ну из смысла гл. 11 УПК ст. 86 говорит о том что доказательства собираются СЛЕДОВАТЕЛЕМ — то есть предполагается уже наличие УД и как тогда результаты ОРД в моем случае должны стать доказательством? Просто через постановление следователя о приобщении их и экспертизы к делу? Тогда смысл заострять на этом внимание… Или я просто хочу увидеть что-то сенсационное?))
Скачайте бесплатно Бюллетень МАСП. 2012. № 1 (6). Актуальные проблемы уголовного процесса и криминалистики. Не советую, скачивать, файл заражен вирусом. Мой антивирус установленый в ноутбуке, поймал 3 опасных вируса «троян».
Петр Владимирович, срочно удалите свой антивирусник, он тяжело болен.
Дополнительно проверил тут: https://www.virustotal.com/ru/
ВИРУСОВ НЕТ!!!
Подтверждаю, мой лицензионный Каспер даже не пикнул. Файл PDF может быть заражён только бактериями, вирусы его не берут.
Интересный сайтик, спасибо.
Действительно, очень много интересных и свежих мыслей.Очнь часто, оперативные работники руководствуются ч. 2 ст.7 ФЗ об ОРД. Однако там есть условие, что по этому основанию ОРМ проводятся: если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Решение вопроса о возбуждении уголовного дела может происходить только в рамках проверки сообщения о преступлении. Следовательно, до получения такого сообщения не может быть вынесено Постановление о проведении ОРМ по основаниям указным выше.
Поэтому проведение данного ОРМ до момента регистрации сообщения о преступлении в КУСП и начала проверки в порядке предусмотренном УПК РФ – незаконно.
Ну эту тему я даже не стала развивать, хотя Вы абсолютно правы. Но мне уже надоело слушать объяснения что они имели полное право не регистрировать рапорт в КУСП так как у них как это — «дело оперативного учета» (так кажется).
Для объективной оценки обстоятельств дела и законности ОРМ, опубликуйте постановление о возбуждении уголовного дела, постановление о рассекречивание материалов ОРМ и передаче их следователю и по возможности постановление о привлечении в качестве обвиняемого, тогда можно будет сделать реальный анализ законности ОРМ по делу.
Опубликовала… А как может быть законным ОРМ, которое выглядит как обыск?
согласен с Бозовым замечтельный материал Вы подготовили для изучения. К сожалению «лес рубят — щепки летят» жаль, что щепки это наши с вами граждане. К сожалению суд в Российской Федерации продолжает славную традицию советского правосудия и является логическим завершением такой важной государственной функции, как уголовное преследование, поэтому и прокуроры, и следователи, и дознаватели, да чиновники любого уровня считают его «своим» и он оправдывает их доверие, поскольку в ходе судебного следствия затирает все их ошибки, трактует все противоречия и сомнения в пользу органов, осуществляющих уголовное преследование, выискивает нормы, как материального, так и процессуального права для поддержания стороны обвинения. Права судья Конституционного Суда в отставке Т. Морщакова, суд РФ не является НЕЗАВИСИМЫМ, так иллюзия. Можно сказать это мираж в современной российской пустыне под названием «уголовное правосудие в РФ». То есть мы видим обеспеченных судей с их семьями, огромный штат обслуживающего персонала, современные технологии, блестящие стеклом и металлом дворцы правосудия (косят под АмЭрику), а как токо приблизились к нему, а его то и нет ПРАВОСУДИЯ, «мираж — однако»
Да… Очень уважаю Тамару Георгиевну — «Когда независимость правосудия не признается, государство будет постоянно находиться в состоянии многостороннего кризиса. Отсутствие независимого правосудия уничтожает содержание и смысл права. Правовой идеал, если он применяется избирательно, — это уже никакой не идеал. Да, иногда приходится оправдать «преступника» (в данном случае, в кавычках), как бы это кому-то ни казалось очевидно неправильным, оправдать только потому, что в поисках доказательств преступного поведения мы были неудачны, незаконны, неуспешны. Нет другого пути к справедливости, к тому, чтобы в других ситуациях не был осуждён не преступник, а невиновный, и чтобы в таком положении не мог оказаться каждый. Другого пути нет.»
Морщакова Т. Г.
ВОТ ОНО — ИДЕАЛЬНОЕ ПРАВОСУДИЕ! Но к сожалению, думаю, что уже не в нашей жизни… Но надо бороться, хотя бы ради наших детей.
Уважаемая berkana-Iana! И я считаю из Вашей публикации ОРМ незаконным. К стыду своему, так и не могу освоить механизм подачи документов, поэтому, извините, выложу цитаты из апелляционного определения. В суде первой инстанции по предлагаемому делу, "… доказательства, полученные в результате ОРМ, признаны недопустимыми и не положены в основу приговора". И далее: «Свидетель Л.(зам. нач-ка ОРЧ ЭБ и ПК)дал подробные показания об обстоятельствах дачи взятка А… Из показаний Л. следует, что инициатива дать взятку исходила от А., данное предложение она делала, в том числе и после того, как Л. напомнил ей о незаконности таких действий. Несмотря на то, что незаконное денежное вознаграждение предлагалось в завуалированной форме, намерения А., исходя из сложившейся обстановки, были для Л. очевидны… Не доверять показаниям свидетеля Л. у суда оснований не имелось...». И, конечно же, штмпованное:«Проверив доводы апелляционной жалобы по материалам дела, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным».
↓ Читать полностью ↓
А сказать я хотел о том, что полностью опорочив в суде первой инстанции материалы ОРД, настаивая на оправдании своей подзащитной и вынесении частных определений в адрес МУ МВД, СК РФ и Прокуратуры, всё равно последние «вывернулись», а приговор был поставлен обвинительный. Будучи приглашённой на беседу в полицию по факту якобы незаконной порубки чахлых ёлок накануне Нового ещё 2012 года, моя подзащитная-предприниматель имела неосторожность оставить газету, с вложенными между страниц 20 000 рублей, полученных от по расчетам с контрагентами в этот же день. Ни на одной из 20-ти купюр не было обнаружено ни одного отпечатка её пальцев. «С поличным» задержана не была. Покинув полицию, вспомнила о деньгах и обзвонила всех контрагентов с кем общалась в этот день, на предмет — не оставила ли деньги у кого-то из них. Нет, не оставляла, не роняла и т.д. Рассуждала таким образом, что если бы деньги оставила в полиции, то уж, конечно же, честные бессеребреники сообщили ей об этом. Оказывается, что за ней велось скрытое видео и аудио наблюдение без регистрации в КУСП. Итог, ровно через месяц было возбуждено УД по ч.3 ст.30, ч.1 ст.291 УК РФ. Далее см.в начало.
К сожалению, чаша весов нашего правосудия еще до начала процесса перевешивает в сторону обвинения… Но нельзя опускать руки. У меня данная ситуация осложнена «Особым порядком», но я считаю, что имеют место быть грубейшие нарушения закона и потому готовим надзор в ВС.
↓ Читать полностью ↓
Радует и обнадеживает новая практика: Дело №50-Д12-127 ВС РФ ОПРЕДЕЛЕНИЕ СУДА НАДЗОРНОЙ ИНСТАНЦИИ 25 декабря 2012
«оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» наркотических средств у Черненко К.А. от 4 августа 2008 года, а также последующие проверочные закупки были проведены при отсутствии предусмотренных законом оснований, поскольку по настоящему делу отсутствуют доказательства того, что у сотрудников УФСКН имелись основания подозревать Черненко К.А. в распространении наркотических средств. Ничем не подтвержденный рапорт сотрудника УФСКН о наличии информации о том, что Черненко К.А. занимается незаконным сбытом наркотических средств, сам по себе, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается распространением наркотических средств и совершил бы данные преступления без привлечения оперативными сотрудниками.»
Дело № 45-012-77 ВС РФ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Москва 9 января 2013 г.
Кроме того, из материалов дела следует, что 27 апреля 2010 г. сотрудниками УФСКН на основании разрешения судьи Свердловского областного суда от 1 октября 2009 г., то есть выданного за 6 месяцев до этого, на основании ст. 4-8, 10, 13-15 Федерального закона, было проведено с участием понятых и с составлением процессуальных документов по его результатам «обследование жилого помещения» Криницыной, в ходе которого обнаружено и изъято 2,99 г маковой соломы (т. 6 л.д. 63-64); в тот же день и в том же порядке на основании разрешения судьи Свердловского областного суда от 7 апреля 2010 г. ими проведено «обследование жилого помещения» Рычковой И.В. (т. 4 л.д. 4-8), в ходе которого у нее обнаружено и изъято 31,16 г маковой соломы. Какого-либо согласия на проникновение в жилище от указанных лиц получено не было.
Между тем, согласно п. 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых для решения задач, предусмотренных ст. 2 Федерального закона. По смыслу указанных норм в их взаимосвязи со ст. 9 Федерального закона,данное оперативно-розыскное мероприятие осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Таким образом, фактически в жилых помещениях Криницыной и Рычковой И.В. были проведены обыски до возбуждения уголовных дел и с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ.
Суд, положив в основу приговора перечисленные доказательства, не проверил и не оценил законность и обоснованность «обследования жилых помещений» Криницыной и Рычковой И.В., и полученных результатов с точки зрения их допустимости в качестве доказательств.
Так что — надежда умирает последней, и как правило вместе с человеком:)
Не дадим ей умереть даже последней!!! Идём в кассацию и надзор. Ранее забыл добавить, что в полиции подзащитную довели до истерики, вызвали «Скорую помощь», оказали, посредством введения «фанозепама» и таблеток, и… именно после этого установили негласные аудио и видео наблюдения, так как обнаружиди «неадекватность в её поведении».
А что, психиатрическую экспертизу не проводили на следствии??
.
Сейчас обсуждаем проблему, поднятую уважаемой berkana-Iana. О своём позже.
Разучились нынешние опера работать — фактически, проведение обыска в жилище, без постановления суда, в чем сами простодушно сознаются, к тому же, смешение ОРМ со следственными действиями — возможно только в границах территориального образования «Российская Федерация» и производных от нее…
Согласен, у меня до сих пор где-то в ССО* записано: «Посещая квартиру оденься в рабочую спецовку, случай чего представься сантехником или электриком и беги со всех ног».
* ССО — «советы старого опера», материалы ранее собиравшиеся оперативными работниками в виде советов на протяжении многих поколений, переписывались от руки и хранились в тайне даже от руководства.
А я еще обратила бы внимание на кассационное определение ВС РФ по делу № 45-012-77
от 9 января 2013 г.: «Между тем, согласно п. 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых для решения задач, предусмотренных ст. 2 Федерального закона. По смыслу указанных норм в их взаимосвязи со ст. 9 Федерального закона, данное оперативно-розыскное мероприятие осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Таким образом, фактически в жилых помещениях Криницыной и Рычковой И.В. были проведены обыски до возбуждения уголовных дел и с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ.»
Уважаемая Лана, Ваша публикация относится к 2013 году. Я думаю, что Вы продолжаете интересоваться этой тематикой. Она актуальна и в настоящее время. У меня возник к ней интерес в связи с таким обстоятельством, как добровольная сдача наркотических средств при проведении ОРМ. Суды расценивают этот акт, как вынужденную выдачу и делают ссылку на примечание к ст. 228 УК РФ. Опять та же путаница между ОРМ и УПК. Интересно было бы знать Ваше мнение, а может быть у Вас есть на этот счет и примеры из судебной практики. Буду благодарен за ответ.