К чему приводят признания

О том, как общество, привлеченное к административной ответственности, решило «слукавить».  Даже имея дело с серьезным противником, таким как административный орган, нельзя признаваться в том, чего не совершал. Признания затруднят работу адвоката, так как будут использованы противником в качестве самого веского аргумента в суде.
 
Юридическое харакири 

В марте 2007 г. сотрудниками УФАС по Кемеровской области была проведена «проверка» популярной городской рекламной газеты «Всё про Всё», издателем которой является одноименное общество с ограниченной ответственностью.

«Проверка» проходила в три этапа:

1) открыть газету и отобрать все рекламные объявления, предлагающие установку стеклопакетов, остекление балконов, установку межкомнатных дверей с предоставлением кредитов (рассрочки в оплате);

2) разослать запросы о наличии строительных и банковских лицензий у рекламодателей;

3) потребовать предоставления копий лицензий и объяснений у рекламораспространителя.

А в результате – составить семь протоколов об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ.На этом этапе штатный юрист газеты посоветовал директору издания признать наличие правонарушения и просить о снисхождении и соединении всех семи дел в одном производстве, поскольку полагал, что все обойдется одним штрафом в минимальном размере.


Управление ФАС, конечно же, «пошло навстречу» раскаявшемуся правонарушителю и вынесло семь постановлений о привлечении ООО «Всё про Всё» к административной ответственности в виде штрафа в минимальном размере – 40 тысяч рублей за каждое «нехорошее» объявление. В соединении дел было отказано.

Получив постановления, рекламодатель все же решился обжаловать их в арбитражный суд, но, опасаясь применения к нему ст. 20.25 КоАП РФ (наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного штрафа), оплатил штрафы, не дожидаясь прихода судебных приставов, в надежде вернуть суммы штрафов в случае отмены постановлений УФАС.

Арбитражный суд Кемеровской области, рассмотрев «оптом» все семь заявлений, поддержал позицию УФАС и отказал заявителю… с основной мотивировкой: факт нарушения признал, а обжалование направлено на уход от справедливой ответственности.

Апелляционное обжалование в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) также оказалось безрезультатным. Мотив тот же – признание вины… 

«Воскрешение из мертвых» 

Осознав, что суды двух инстанций поддержали доводы антимонопольного органа, издатель обратился за помощью ко мне уже на этапе «воскрешения из мертвых», а не «излечения больных». Изучив материалы дел, я убедился, что вслед за УФАС суды рассматривали в первую очередь факт признания (юридического харакири) как главный и единственный аргумент, подтверждающий законность и обоснованность привлечения издателя к административной ответственности.

В кассационных жалобах в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) я сделал акцент на неполном исследовании судами материалов дел и несоответствии выводов суда установленным обстоятельствам, а также на отсутствии в оспариваемых решениях ссылки на норму закона, устанавливающую обязательность лицензирования деятельности по замене оконных и дверных блоков, остеклению балконов, а также предоставлению товарных кредитов.

Окружной арбитражный суд Западно-Сибирского округа внял доводам кассационных жалоб, отменил все ранее вынесенные судебные акты и направил все дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

К сожалению, к моменту возвращения всех семи дел на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области я попросту не успел приехать, и рассмотрение одного из них – дела № А27-4028/2008-5 прошло без моего участия. Результат был неутешительным – судья Г.П. Обухова вновь вынесла решение об отказе в удовлетворении жалобы рекламораспространителя. Вышестоящие суды, рассматривавшие это дело без участия представителей рекламораспространителя, включая Высший Арбитражный Суд, куда ООО «Всё про Всё» обращалось в порядке надзора, оставили это решение суда в силе.

Остальные шесть дел рассматривались уже с моим участием. Однако я узнал, что дела будут рассматриваться судьей Л.С. Тимошенко, которая выносила решения по всем семи жалобам при первом рассмотрении.

Я заявил отвод судье, мотивировав его наличием у судьи уже сложившейся правовой позиции по этому вопросу, выраженной в ранее принятых решениях, отмененных ФАС ЗСО.

Однако председатель судебного состава, рассматривавший это заявление об отводе, не усмотрела оснований для отвода судьи. И, надо отметить, новое рассмотрение было действительно новым, а не просто повторным.

Решение по делу № А27-4024/2008-5 было половинчатым: суд признал постановление УФАС недействительным, но только в части привлечения к ответственности за нарушение ч. 1 ст. 28 Закона РФ «О рекламе» (неуказание наименования лица, оказывающего финансовые услуги), что, по моему мнению, вообще невозможно, так как постановление по делу об административном правонарушении, на мой взгляд, – триггер, т.е. может быть либо законным, либо нет, промежуточный вариант – это нонсенс.Однако суды апелляционной, кассационной и даже надзорной инстанций оставили это решение суда в силе.

Безусловно, причиной всей серии неудач стали две фатальные ошибки, совершенные ООО «Всё про Всё», – малодушное признание в том, чего не совершали, и обращение в суд в порядке оспаривания ненормативных актов государственного органа вместо подачи жалобы на постановление по делу об административном правонарушении. 

Терпение и труд адвоката 

Пробить стену непонимания мне удалось только тогда, когда я убедил суд, что никаких специальных, антимонопольных порядков рассмотрения дел нет и быть не может: по своей правовой сути рассматриваемые дела являются административными, и к ним в полной мере применимы все принципы административного права. Прежде всего – презумпция невиновности и соответствующее ей распределение бремени доказывания вины лица, привлекаемого к ответственности.

Заметив, что у суда и у представителей УФАС появились сомнения в незыблемости их позиции, я указал на несоответствие содержания оспариваемых постановлений требованию подп. 6 п. 1 ст. 29.10 КоАП РФ, согласно которому в постановлении по делу об административном правонарушении должно быть указано мотивированное решение по делу. Под мотивированным решением должно пониматься только такое решение, в котором последовательно и непротиворечиво описаны все признаки состава административного правонарушения, т.е. все элементы как объективной, так и субъективной стороны состава административного правонарушения.

Именно в самом постановлении (как в приговоре), и только в нем, а не в различных письмах и справках, которыми размахивали представители УФАС, должны быть изложены все доводы рroи сontraи последовательно описаны все этапы проверки обстоятельств административного правонарушения. Голословного утверждения о наличии сомнений в достоверности опубликованных в рекламном объявлении сведений вовсе не достаточно.

Однако в оспариваемом постановлении эти требования Кодекса не были выполнены, описательно-мотивировочная часть отсутствовала, вследствие чего оспариваемые постановления нельзя признать законными и обоснованными.Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Однако в оспариваемых постановлениях этот термин (вина, как обязательный элемент состава АП) даже не употреблен, не говоря уже о его раскрытии. Субъективная сторона административных правонарушений попросту не исследовалась.Так же вольно антимонопольный орган, а вслед за ним и суды (при первом рассмотрении) обошлись и с объективной стороной состава административных правонарушений.

Согласно ст. 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности следует понимать вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным Федеральным законом – а не каким-либо иным нормативным актом.

При этом согласно подп. 101.2 п. 1 ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит только деятельность по строительству зданий и сооружений за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.Закон не содержит ссылок на обязательность лицензирования ремонтных работ в уже построенных зданиях и сооружениях, в том числе связанных с заменой оконных и дверных блоков.

Таким образом, лицензированию в силу указанной нормы закона подлежала деятельность, которая непосредственно связана с возведением зданий и сооружений, т.е. новое капитальное строительство и возведение новых сооружений и зданий.Мнение УФАС об отнесении деятельности по установке пластиковых окон и остеклению балконов к монтажу легких ограждающих конструкций, включаемых в состав лицензируемого вида деятельности «строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения», основано на ошибочном и произвольно расширительном толковании даже не закона, а подзаконного акта – Постановления Правительства РФ от 21 марта 2002 г. № 174.

Более того, антимонопольным органом не было учтено то обстоятельство, что согласно Общероссийскому классификатору услуг населению, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 28 июня 1993 г. № 163 (ОКУН 016108), услуги по ремонту и замене дверей, оконных рам, дверных и оконных коробок относятся к бытовым услугам и не подлежат лицензированию.

Далее, мне пришлось убеждать суд в несостоятельности доводов антимонопольного органа о том, что ссылка в рекламе на предоставление организацией (рекламодателем) кредита является финансовой услугой, – данный вывод УФАС по Кемеровской области противоречит нормам гражданского законодательства.

Гражданское законодательство содержит только понятия товарного и коммерческого кредитов (ст. 822 и 823 ГК РФ) – изобретенный антимонопольным органом «потребительский» кредит, не предусмотрен ГК РФ и не может рассматриваться в качестве особого вида финансовых услуг.В соответствии со ст. 823 ГК РФ коммерческий кредит может предусматриваться в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки, рассрочки оплаты товаров, работ, услуг, если иное не установлено законом.

К кредиту применяются нормы главы 42 ГК РФ, из совокупности которых следует, что по кредитному договору в зависимости от содержания обязательств стороной может быть не только финансовая организация, но и другое юридическое лицо или предприниматель.

В связи с тем что ООО «Всё про Всё» в рекламе указало лицо, оказывающие услуги по предоставлению кредитов, – а это, без сомнения, сам рекламодатель, чье наименование было указано во всех «нехороших» рекламных объявлениях, – требования ч. 1 ст. 28 Федерального закона «О рекламе» заявителем было выполнено, что не было учтено антимонопольным органом и судами при первом рассмотрении дел, однако при новом рассмотрении судьи согласились с этой позицией адвоката.

Мне пришлось вновь и вновь убеждать судей в том, что само наличие двух разных подходов к квалификации деятельности по замене окон свидетельствует о наличии неустранимых сомнений в виновности ООО «Всё про Всё», которые согласно ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ должны толковаться исключительно в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности, т.е. ООО «Всё про Всё».

В итоге мне удалось убедить судей в том, что в оспариваемых постановлениях неправильно истолкованы неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности; в действиях ООО «Всё про Всё» отсутствует как объективная, так и субъективная сторона правонарушения, т.е. вина, что согласно ст. 1.5 КоАП РФ исключает саму возможность привлечения лица к административной ответственности.

Справедливость: неразбериха 5:0 

Примечательно, что перед отменой решений по семи вышеописанным делам УФАС была предпринята попытка совершить «второй заход» – вновь были отобраны «нехорошие» объявления, весьма схожие с теми, по которым уже были вынесены постановления по ст. 14.3 КоАП РФ, вновь были разосланы запросы в лицензирующие органы…

Однако с получением кассационных определений ФАС ЗСО эта атака захлебнулась.Общий «счет» – 5: 2 в пользу рекламораспространителя.

Это неплохой результат, но «осадочек» остался… Ведь те два решения, которые были вынесены не в пользу газеты и формально вступили в законную силу, я не могу признать ни законными, ни справедливыми, такие казусы нарушают единство судебной практики и создают весьма опасный прецедент.



Адвокат Иван Николаевич МОРОХИН, коллегия адвокатов «Цитадель» (Кемеровская область)