«Актуальные проблемы борьбы с рейдерством».

Причина появления рейдерства



 Причина рейдерства НЕ:

— в особенностях нашей правовой культуры.
— в проблемах правоприменения или коррупции.

Причина рейдерства — в  ненадлежащем правовом регулировании.

Самая актуальная проблема корпоративных отношений – отсутствие эффективного правового способа разрешения корпоративных конфликтов. Эта проблема, в том числе порождает и рейдерство.

Нашему корпоративному праву 10 лет и чем мы можем за это период похвастаться? Ничем ….
Право сегодня умеет только запрещать и признавать все недействительным. Это кстати, относится не только к корпоративному праву. Каждый второй иск в суде – иск о признании сделки недействительной. Корпоративное право не умеет разрешать корпоративные конфликты, оно умеет их только порождать.


Приведу пример: К нам приходят клиенты и спрашивают. Мы вот так договорились, что будем на таких условиях вести совместный бизнес. Оформите это юридически, чтобы никто никогда не нарушил свои обязательства. Мы начинаем втискивать эти договоренности в «прокрустово ложе» закона об ООО или АО, и в 9 из 10 случаев говорим, что наше право этот вариант не позволяет реализовать.

Вы или должны верить друг другу на слово, или делать все совсем по-другому.

Потом представим себе ситуацию, что этот клиент приходит через несколько лет и говорит о том, партнер его обманул. Он спрашивает: «Что мне делать?». Если есть реальная угроза имущественным интересам клиента, то существует только один путь – побеждает сильнейший. И мы с клиентом бросаемся во все тяжкие.
Подаем десятки исков в суд, десяток заявлений в милицию. И все это по одной причине: упустим время — потеряем все. А почему потеряем все? Потому что право у нас такое…Вот так и живет наш бизнес. Экономические отношения в нем значительно разнообразнее, чем их правовое регулирование, которое «кандалами» висит на шее деловой инициативы.

Из вышесказанного следуют два не самых лучших вывода:

1. Серьезные корпорации уходят из юрисдикции российского права, чтобы не быть пленниками наших норм.

2. В области корпоративного права торжествует деструктивная юриспруденция.

Чуть что-то произошло, наше право провоцирует начинать судебный или уголовный конфликт, а не стимулирует применение примирительных процедур.

Общий вывод – необходима реформа корпоративного права.

Проблемы уголовного преследования рейдеров: Я убежден, что самым эффективным способом борьбы с рейдерством является уголовное преследование. Но в настоящее время на этом направлении есть большие проблемы. Начнем с того, что является объектом посягательства рейдера? Ответ на этот вопрос ясен: отношения собственности.Рейдер хочет отобрать незаконным путем доли акции или иное имущество, на которое не имеет ни каких прав.

Уголовное право в части преступлений против собственности практически в неизменном виде осталось у нас с советских времен и это порождает большие проблемы с квалификацией рейдерства как уголовного преступления.

Возьмем классический случай рейдерства: Злоумышленник, приносит в налоговую инспекцию поддельный протокол общего собрания акционеров ЗАО, которое самостоятельно ведет реестр. Меняет директора ЗАО на себя в ЕГРЮЛе, физически врывается в офис предприятия, находит реестр акционеров и подделывает его, переписывая акции на свое имя. Потом продает по заниженной цене активы предприятия, которое он захватил, например — объекты недвижимостиВопрос как квалифицировать действия этого лица?

С точки зрения умысла рейдера на незаконное изъятие из чужой собственности акций и активов предприятия — это должно быть одна из форм хищения.

Так что же это:— кража (ст.158) — нет:

Основной признак кражи – тайное хищение. Но недвижимость в тайне от органов управления ЗАО не изымалась, продавалась по сделке. От имени предприятия действовал захватчик, но на то время в гос. реестре он и был законным руководителем. Акции не являются вещами, и физически их изъять из обладания собственника невозможно. В науке до сих пор идет дискуссия, а могут ли бездокументарные акции вообще быть предметом хищения.— мошенничество (ст. 159) с одной стороны — тоже нет:

Один из признаков классического мошенничества: добровольность передачи предмета хищения под влиянием обмана или злоупотребления доверием. Но ни акции, ни недвижимость рейдеру добровольно никто не отдавал, он все сам сделал вопреки воли собственника.

В ст. 159 есть фраза после слов «хищение имущества» «или приобретение права на чужое имущества», вот пока за это и цепляется правоприменитель. В настоящее время он чаще всего вменяет рейдеру мошенничество. Но это тоже небезупречно.— присвоение или растрата (ст.160) — нет

Для обвинения по этой статье необходим специальный субъект, так как за все отвечает лицо, которому вверено имущество. В данном случае рейдеру никто ничего не вверял, он сам взял все, без воли потерпевшего.— грабеж (ст. 161), разбой (ст. 162), вымогательство (ст. 163) — нет

Грабеж, разбой вымогательство также не подходят под квалификацию этих действий по понятным причинам. Рейдеры не глупые люди и физическое вторжение на территорию предприятия обставляется юридическими документами, с участием, например судебных приставов, да и проблема с предметом хищения остается нерешенной.— причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст.165) – тоже нет.

Нет в действиях рейдера обмана или злоупотребление доверием. Он никого не обманывает, не втирается в доверие собственника. Он может даже не быть с ним лично знаком, он идет напролом.

Получается что с преступлениями против собственности у нас проблема.Ну что же уголовный кодекс у нас большой давайте поищем другие составы преступлений:

— Представление в налоговую инспекцию поддельного протокола собрания акционеров — формально вроде подходит подделка документов по ст. 327 УК.

Но, во-первых, в статье речь идет о подделке официального документа. Является ли таким документом протокол собрания акционеров? Мне кажется, это большой вопрос.

Во-вторых, для привлечения к ответственности, нужно признать незаконным это собрание в суде. Но если уже подделан реестр, сделать это крайне непросто. Мало того, прохождение одного дела в арбитражном суде занимает минимум 6 месяцев. А если оно будет приостановлено или отправлено на новое рассмотрение?

Срок давности по этому преступлению два года. Отпущенное законом время мгновенно пройдет в коридорах судебной системы и рейдер останется безнаказанным.— Физическое проникновение в офис. Если никто физически не пострадал – это самоуправство ч.1 ст. 330 УК, если же это произошло с применением насилия или угрозой его применения ч.2. – то это другое дело…

Та же проблема… Для привлечения к ответственности, нужно признать незаконным действия рейдера, например собрание акционеров и смену руководства ЗАО в суде. И срок давности по этому преступлению тоже небольшой — два года.

Надо сказать, что на практике именно эта статья чаще всего используется при небольших захватах, неимеющих общественного резонанса. Но это не отвечает опасности рейдерства. Разбивая действия рейдера на отдельные этапы и квалифицируя их отдельно, мы размываем общественную опасность таких действий.

Получается, что у рейдера есть очень не плохие шансы избежать любой уголовной ответственности за свои действияМы с вами бегло разобрали самый простой и самый примитивный способ рейдерства. В реальности профессиональный рейдер юридически подкован, подготовлен и действует значительно хитрее. Привлечь его к уголовной ответственности очень непросто.

Проблемы потерпевшего от преступлений рейдеров.

Такие проблемы возникают, когда рейдеры устанавливают юридический контроль над захваченным предприятием.

Как мы и говорили, чаще всего рейдерство квалифицируют как преступление против собственности. Если эти действия связаны с хищением активов юридического лица, но если при этом исполнительный орган контролируется рейдером, то возникает проблема — кого признавать потерпевшим. Любой рейдерский захват сопровождается борьбой за ЕГРЮЛ. И рейдер и тот, кто от него защищается, идут на любые хитрости, чтобы их представитель либо остался, либо попал в качестве исполнительного органа в заветный реестр.

Естественно, признать потерпевшим юридическое лицо в лице директора – пособника рейдеров, — это значит сделать обвиняемым подарок, обречь дело на сомнительную судебную перспективу. В ряде случаев, например ст.201 УК (злоупотребление полномочиями в коммерческой организации) по общему правилу дело возбуждается только по заявлению руководителя юридического лица и здесь возникает другая грань этой проблемы.

Даже имея на лицо все признаки уголовного наказуемых действий, возбудить уголовное дело в данной ситуации будет крайне затруднительно.На мой взгляд, необходимо менять законодательство в части возможности привлечения в качестве потерпевших по подобным делам акционеров или участников пострадавших от рейдеров компаний.Курьезные случаи квалификации рейдерства.

Сегодня действия рейдеров квалифицируют по-разному, так как практика в настоящее время только складывается. Есть просто курьезные случаи, как например известный всем захват «Оборонснабсбыта», который был квалифицирован как организация и участие в массовых беспорядках. Дело было рассмотрено в Октябрьском суде г. Екатеринбурга и был вынесен обвинительный приговор. Но всем же ясно, что умысел захватчиков был направлен на борьбу за собственность этого предприятия, а посягательства против общественной безопасности не было.

В Кировском суде г. Екатеринбурга в этом году был вынесен приговор по уголовному делу по входящему в десятку крупнейших уголовных дел России против рейдеров согласно данным журнала Эксперт. Там действия менеджеров бывшего ЧИФ Уралинвестэнерго, квалифицированы как мошенничество, в виде приобретения прав на чужое имущество путем обмана. 31 октября будет продолжено слушание этого дела в кассационной инстанции.

Ситуация с рейдерством требует прежде всего изменения законодательства, для эффективной борьбы с этим явлением.

Основные направления рейдерских атак:

1. Контроль над акционерным (уставным) капиталом.— борьба за акции, доли участия в компании. Компании-регистраторы и компании-депозитарии.— смена органов управления компании— взаимодействие с подразделениями МНС РФ, как органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц.— реорганизация и ликвидация компаний как способ корпоративной борьбы.

2. Борьба за имущество компании.

3. Банкротство— оперативный юридический и фактический контроль над ценными активами.

4. Недропользование и землепользование.

— Если переоформить лицензии на недропользование на дочернюю структуру, то это может сыграть роль решающего аргумента в победе в корпоративном споре.

— Споры о правах на земельные участки, так же могут стать ключевыми в борьбе за собственность. Земля играет важную роль в функционировании бизнеса, на ней находятся автомобильные дороги, железнодорожные пути и тому подобное. Установив контроль над земельными участками, можно полностью парализовать бизнес компании.

5. Банкротство.

— Долги являются одним из ключевых инструментов в корпоративных конфликтах. Контролируя долги, можно обратить в свою пользу имущество компании. Либо через процедуру банкротства сделать бесполезными споры вокруг акционерного капитала предприятия-банкрота.Способы защиты от рейдерства.

Главной стратегией корпоративной «войны» является получение «тактического преимущества» и его удерживание на период спора. Это может быть преобладание одной из сторон в акционерном капитале, фактическое управление предприятием, контроль над имуществом предприятия и его долгами и т.п.

Практика ведения этих споров выработала обширный круг тактических приемов достижения этих целей:

1. Контроль над акционерным (уставным) капиталом.· изменение учредительных документов общества, увеличение уставного капитала общества.· создание системы владения акциями, затрудняющей их изъятие.

Для достижения этих целей используется следующий перечень таких мероприятий:· передача акций в собственность других лиц, желательно иностранных.

Появляется новый владелец имущества, у которого значительно больше юридических оснований говорить о том, что он никакой ответственности за предыдущие сделки не несет. В случае отчуждения акций, возможно, их «смешивание» с другими акциями. Это делает невозможным их идентификацию для возврата прежним владельцам. При продаже имущества иностранным компаниям, появляются еще и дополнительные преимущества — политические (образ иностранного инвестора) и судебные (специальная процедура привлечения в суд).· хранение акций в депозитариях и у доверительных управляющих.

Отказ таких организаций от «сотрудничества» с судебными органами создает невозможность вынесения законного решения суда об изъятии акций. Суду необходимо установить факт совершения, содержание сделок с акциями и определить порядок их изъятия. Без информации от реестродержателя и депозитария сделать это правильно невозможно.

Пример: дело «Уралинвестэнерго»· реорганизация юридического лица, за акции доли которого идет борьба (слияние, разделение).Осуществление процедуры разделения или слияния юридически затрудняет процедуру установления прав на акции старого общества и новых обществ. Фактически с момента разделения или слияния старое общество перестает существовать, акции его считаются погашенными, и как объекты гражданских прав не существуют. Новые общества в лице их органов управления должны совершить целый комплекс юридических действий для того, чтобы эти общества стали «полноценными».

Зарегистрировать выпуск акций, приступить к ведению реестра акционеров и т.д. В действительности если, руководство новых обществ не торопиться предпринимать те или иные действия, то заставить их это сделать юридическими механизмами невозможно. Все это приводит к затягиванию процессов установления прав на акции, которые являются предметом спора на неопределенный срок.

Отмена такой реорганизации в суде наталкивается на многочисленные юридические проблемы и способна окончательно запутать корпоративный конфликт.Например: дело «Уралинвестэнерго».· передача прав на управление предприятием другому юридическому лицуВ настоящее время это достаточно распространенная практика среди российских холдингов, ставить в качестве управляющих компаний — юридические лица и заключать с ними договора. При этом управление очень жестко привязывается к этой структуре

.Например: практически все крупные российские холдинги СУАЛ, ЕВРАЗ, УГМК· ликвидация общества с предварительным выводом активов в новое юридическое лицо.Этот способ создает добросовестного приобретателя имущества и защищает от исков о возврате ранее переданной собственности. К тому же, ликвидация предприятия делает бессмысленным признание сделок по передаче имущества недействительными, поскольку возвращать имущество все равно будет некому.Например: ОАО «ВИЗ», самые ликвидные активы которого были переданы дочернему предприятию «ВИЗ-Сталь».

2. Борьба за имущество компании.· учет и своевременная регистрация собственности (интеллектуальной собственности, недвижимого имущества, земли).Позволяет зарегистрировать «чужие» объекты как свои собственные, пока в отношении этого имущества не возникли споры. Плюс этого метода в том, чтобы стать собственником земли. Этот статус поможет в разрешении споров о правах находящегося на этой территории имущества. Т

акже очень важен зачет и своевременная регистрация интеллектуальной собственности и недвижимого имущества.

Например: В свое время в Свердловской области начиналась следующая компания: государство, в лице Вениамина Голубицкого, хотело войти в уставной капитал приватизированных предприятий. Основанием для этого явилось его убеждение в том, что при приватизации государственного имущества не учитывалась интеллектуальная собственность.

Например, на Уралмаше, не был учтено ноу-хау по производству крана с уникальным механизмом раскладки. Он доказывал, что эти изобретения было сделаны благодаря государству, и оно обладает исключительным правом собственности на это «ноу-хау». При этом он предлагал предприятиям либо выкупить это право, либо включить областное правительство в уставной капитал.· закрепление факта приобретательской давности в отношении спорного имущества.

Это касается, например, имущества, которое не было включено в план приватизации по ошибке. Под этим подразумевается: объект находился в фактическом владении, но не был передан в частные руки при помощи юридических способов. Эту проблему надо решать правовым путем: заявлять об этом факте в суд и его отстаивать.

Чаще всего, доказать право собственности на такой «забытый объект» достаточно просто, так как предприятие само строило его и ремонтировало, и наверняка найдутся подтверждающие это документы.· сознательное существенное изменение спорного имущества.Исключает возможность фактического изъятия имущества у собственника. Поскольку можно истребовать только ту вещь, которая передавалась.

Например: На ЗАО «Карабашмедь», когда возникли вопросы о законности действий на предприятии, все активы были срочно переданы в дочернюю компанию. Позже законность прав на эту собственность её руководство доказало тем, что предъявило в суд доказательства того, что существующее на сегодня имущество не соответствует ранее переданному. Полуразваленные цеха предприятия преобразились — их надстроили и полностью переделали. Они убедили суд, что тех активов уже практически не существует, и поэтому и передать их невозможно.· изменение юридического адреса предприятия, в регион с более благоприятным политическим климатом.

Это поможет изменить подсудность рассмотрения споров о деприватизации и перенести бизнес в более благоприятный с точки зрения административного давления регион.Например: Недавно стало известно, что готовится перерегистрацияСаяно-Шушенской ГЭС из Хакасии в Красноярский край. На сегодняшний день ГЭС соединяет берега этих административных единиц, но с момента приватизации по непонятным причинам она была закреплена за Хакасией.

Главное достоинство перерегистрации ГЭС – это изменение места рассмотрения споров. То есть, если это раньше был Арбитражный Суд республики Хакасии, то теперь это будет Арбитражный Суд Красноярского края.Такое же решение приняло руководство ОАО «Карабашский медиплавильный комбинат». Когда в Челябинской области на него усилилось судебное давление, он был перерегистрирован в Верхнюю Пышму.

3. Банкротство.· создание контролируемой кредиторской задолженности.Позволяет защититься от негативных последствий принудительной ликвидации или банкротства предприятия. При создании кредиторской задолженности желательно обеспечить ее залогом, — для получения преимуществ залогодержателя. Все эти мероприятия создают возможность изъять «у самого себя» имущество за долги.

4. Недропользование· перевод лицензий на потенциально «бесконфликтные» предприятия.