Найти юриста / адвоката / эксперта
«При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ч.2 ст.50 Конституции РФ).
Осуществляя помощь по одному из уголовных дел я столкнулся с ситуацией, когда протокол личного досмотра, в ходе которого была изъята курительная смесь, был составлен инспектором ОБДПС ГИБДД МВД.
Из самого протокола следует, что досмотр был произведен на основании ст.15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст.48 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах».
В этой связи возник вопрос о наличие законных полномочий у сотрудников ГИБДД на проведение оперативно-розыскных мероприятий. Это важно, поскольку в соответствии с п.16 Постановления ПВС РФ №8 от 31.10.1995 г. “О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия” «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами».
В соответствии со ст.13 закона «Об ОРД» «Перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, может быть изменен или дополнен только федеральным законом. Руководители указанных органов определяют перечень оперативных подразделений, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, их полномочия, структуру и организацию работы».
Не все подразделения МВД России и их должностные лица могут проводить оперативно-розыскные мероприятия.
Приказом МВД РФ от 15 августа 2011 г. N 938 г. «О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России» (Опубликован 14.09.2011 г. в Российской газете — Федеральный выпуск №5580) установлен перечень оперативных подразделений МВД России и их должностных лиц, имеющих право осуществлять оперативно-розыскную деятельность.
Из этого перечня следует, что подразделениям ОБДПС ГИБДД не предоставлено полномочий осуществлять ОРМ. То есть досмотр был произведен ненадлежащим лицом, что влечет за собой признание протокола личного досмотра недопустимым доказательством.
Однако это только доводы стороны защиты, а как воспримет их суд мы узнаем еще не скоро.
Полагаю, что этот случай не единичный и аналогичные доводы могут быть использованы коллегами и их подзащитными и по другим уголовным делам.
Осуществляя помощь по одному из уголовных дел я столкнулся с ситуацией, когда протокол личного досмотра, в ходе которого была изъята курительная смесь, был составлен инспектором ОБДПС ГИБДД МВД.
Из самого протокола следует, что досмотр был произведен на основании ст.15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст.48 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах».
В этой связи возник вопрос о наличие законных полномочий у сотрудников ГИБДД на проведение оперативно-розыскных мероприятий. Это важно, поскольку в соответствии с п.16 Постановления ПВС РФ №8 от 31.10.1995 г. “О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия” «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами».
В соответствии со ст.13 закона «Об ОРД» «Перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, может быть изменен или дополнен только федеральным законом. Руководители указанных органов определяют перечень оперативных подразделений, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, их полномочия, структуру и организацию работы».
Не все подразделения МВД России и их должностные лица могут проводить оперативно-розыскные мероприятия.
Приказом МВД РФ от 15 августа 2011 г. N 938 г. «О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России» (Опубликован 14.09.2011 г. в Российской газете — Федеральный выпуск №5580) установлен перечень оперативных подразделений МВД России и их должностных лиц, имеющих право осуществлять оперативно-розыскную деятельность.
Из этого перечня следует, что подразделениям ОБДПС ГИБДД не предоставлено полномочий осуществлять ОРМ. То есть досмотр был произведен ненадлежащим лицом, что влечет за собой признание протокола личного досмотра недопустимым доказательством.
Однако это только доводы стороны защиты, а как воспримет их суд мы узнаем еще не скоро.
Полагаю, что этот случай не единичный и аналогичные доводы могут быть использованы коллегами и их подзащитными и по другим уголовным делам.
Рейтинг публикации:
«
С позиции обывателя, доводы вполне обоснованны, любопытно, к какому же решению придет суд?
Думаю, если в протоколе не было бы таких весомых ссылок, доказательства бы прошли на ура. Но шанс есть, направление для развала тоже есть.
Я всех своих клиентов инструктирую о том, что при составлении любого «неожиданного» протокола, необходимо просить указать на основании какой нормы, какого закона совершено то или иное действие, и полные данные документов ВСЕХ участвующих и присутствующих при его проведении (составлении протокола).
Иногда это помогает выявить дежурных (подставных) понятых, а иногда — признать доказательства недопустимыми, т.к. они добыты в нарушение УПК, в т.ч. по признаку составления не уполномоченным лицом.
Это залог успеха, безусловно. У меня был пример, дело в Арбитраже, по оспариванию постановления ФМС. Так там были, как при осмотре, так и при составлении иных документов, несуществующие понятые. Ответ МВД на адвокатский запрос был короток, такие лица не зарегистрированы и не проживали по адресу, указанному в протоколах, схемах и т.д. Не смотря на это, АС Москвы не удовлетворил наше ходатайство об исключении из числа доказательств вышеперечисленных документов и оставил постановление в силе, а в решении даже не мотивировал почему.
Интересный взгляд. Удачи Вам и победы в этом деле! Тоже очень любопытно, совпадет ли логика защиты с логикой суда.
К сожалению, сегодня институт недопустимых доказательств пребывает в состоянии «Скорее мертв, чем жив», а для судов все допустимо, что соответствует их обвинительным устремлениям. Казалось бы однозначный пример получения доказательства ненадлежащим лицом получит в суде вполне предсказуемую реакцию. Ведь изъята курительная смесь и получено составообразующее доказательство, его исключение повлечет вынесение оправдательного приговора. На такой героизм судьи сегодня не готовы идти!
У меня вызывает сомнения заявленная автором позиция. Смотрите:
Выдержка из регламента ГИБДД (Приказ МВД РФ от 2 марта 2009 г. N 185 Министр генерал армии Р. Нургалиев Зарегистрировано в Минюсте РФ 18 июня 2009 г.Регистрационный N 14112).
155. Основаниями для досмотра транспортного средства, то есть обследования транспортного средства, проводимого без нарушения его конструктивной целостности, являются:
ориентировки, указания в соответствии с целями проведения специальных мероприятий*(95);
отказ водителя или граждан, сопровождающих грузы, от проведения осмотра транспортного средства и перевозимого груза*(95);
проверка обоснованного предположения о наличии в транспортном средстве оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, наркотических средств или психотропных веществ, других вещей, предметов и веществ, изъятых из гражданского оборота и находящихся у граждан без специального разрешения, орудий совершения либо предметов преступления*(96);
проверка обоснованного предположения о наличии в транспортном средстве орудий совершения либо предметов административного правонарушения*(97).
Иначе говоря сотрудники ГИБДД находят наркотик. При этом возникает повод. Согласно поводу в общем порядке возбуждается уголовное дело. И решение суда предсказуемо — осудят.
Но как типовая для нас всех позиция защиты для таких случаев, предложенный поворот темы, безусловно имеет право на существование.
При этом следует учитывать общую практику. Если что-то противозаконное нашли, то все разговоры про то, что смотреть не было достаточных оснований игнорируются. И как это для нас-адвокатов не прискорбно — это правильно.
Уважаемый Алексей Анатольевич, обратите внимание, что досматривали не машину, и даже не водителя! Более того, фактически вообще никого не досматривали. У пассажира беспричинно поинтересовались о наличии запрещенных предметов, а он взял и выложил на стол недавно купленный пакет с чаем Пуэр, предположив, что тот может быть уже запрещен.
Что касаемо регламента, то он не может подменять собой закон «О полиции», закон «Об ОРМ», УПК, КоАП, и т.д.
Мое мнение основано на Конституции и ее толковании в приведенном выше ПВС.
Названный мною регламент лишь описывает функции ГИБДД в развитии указанных в нем законов (Закона об ОРД там нет, а остальные имеющие отношение — есть). Значит можно предположить, что ГИБДД досматривает в порядке Статьи 27.1 КоАП РФ и п. 155 Регламента ей соответствует. Если же даже не досматривали, как вы сказали, а сам отдал, то это ничего не меняет.
Полицейский обнаруживает запрещенное вещество (чай или не чай — неважно). Это повод. Неважно, как он возник. Полиция обнаружила — это ее обязанность (ст. 2 Закона «О полиции»). В порядке ст. 140 УПК РФ возбуждается дело (понятно не в ГАИ). ОРМ тут, мне кажется, ни причем. Я не вдаюсь в исследование конкретного чая и подробности его обнаружения. Я имею ввиду, что полицейский не имеет права пройти мимо преступления из-за того, что он числится в непрофильном подразделении, он должен его во-первых пресечь, во-вторых, зафиксировать.
ИНаче получается, что сотрудник ГИБДД должен был бы вызвать сотрудника дознания или следователя. А что он должен был бы делать до их приезда, если субъект одумался и пытается избавиться от своего чая? Надеть наручники и засунуть пакет обратно запазуху?
Забыл обсудить вопрос о том, что в самом протоколе имеется ссылка на закон об ОРД. В силу вышеуказанного эту ошибку протокола суд, полагаю, не сочтет достаточным основанием для признания доказательства недопустимым.
Тем более, что это обычная судебная практика. Суд решает что называется «по существу»: «было не было», а технические погрешности и даже гораздо более веские игнорирует. Хотя я сам постоянно ставлю в тупик милицию вопросом: «А вы сейчас по УПК действуете или по КоАП или по Закону о милиции (полиции) или по закону об ОРД?» У меня даже типовое ходатайство о разъяснении этого вопроса на экстренный выезд составлено.
Однако ни разу в судах погрешности изъятий вещественных доказательств, что называется, «не играли», разве только в протокол забывали записать.
Наверное мне сразу следовало пояснить, что протокол возник после того как приехала СОГ по вызову ГИБДД, это опера его надоумили написать этот протокол. Потом опера от этой даты составили иные документы об ОРМ «наблюдение» из которых следовало, что это они дали наводку ГИБДД остановить эту машину. Но вот же незадача, они в своих бумажках написали наименование и вес вещества, а исследование было произведено почти месяц спустя и уже в ФСКН, поскольку эксперты МВД наркотиков не обнаружили.
Ну, это же совсем другое дело! Судье это не понравится, особенно сегодня, и шанс есть. Тем более, что найдутся свидетели (те же понятые), что рядом с сотрудником ГИБДД находились сотрудники органа дознания. Тут появляются ножницы между их законными функциями.Вот между лезвиями и можно поиграть. Желаю успеха!
С понятыми тоже не все так гладко, они оказались членами общественной организации, которая сотрудничает с ГИБДД (совместно патрулируют), причем они даже не скрывали, что находились в подчинении ГИБДД.
Уважаемый Алексей Анатольевич, ваша логика в принципе безупречна, но позвольте мне усомниться вот в чем. Вы пишите, что протокол был составлен не только на основании закона «Об ОРД», но и на основании ст.48 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», где как раз и предусмотрено право на досмотр граждан. Кроме того и по закону «О полиции» у любого сотрудника есть право и обязанность принимать все необходимые меры для сохранения следов преступления. Следовательно сотрудник ГИБДД действовал на законных основания, но не на те нормы права ссылался.
Михаил Леонидович, прочтите ст.48 упомянутого закона внимательно. Там есть существенный нюанс на который я уже обращал внимание Праворубовцев (в одном из ходататайств).
Ну а относительно закона «О полиции» и вашей ссылки на «все необходимые меры», то обратите внимание, что не все меры могут быть законными, следовательно вашу фразу следует правильно читать так: «все предусмотренные законом меры». Согласитесь, что разница существенная. И в этой связи попробуйте найти в законе «О полиции» нормы права, которые в отрыве от отраслевых процессуальных норм дают право на досмотр граждан.:)
Поскольку в протоколе личного досмотра, инспектор ГИБДД производил действия, ссылаясь на конкретно ст.13 закона «Об ОРД», а не в целом на закон «О полиции», подавайте ходатайство на исключение из доказательств протокола личного со всеми вытекающими производными материалами, имхо, если суд адекватный, то должен удовлетворить.
В соответствии с п.12 Положения о ГИБДД МВД РФ, утв. Указом Президента РФ от 15.06.1998 N 711 (ред. от 01.06.2013) «О дополнительных мерах по обеспечению безопасности дорожного движения» Госавтоинспекция для выполнения возложенных на нее обязанностей имеет право: в том числе: н) осуществлять в установленном законодательством РФ порядке административное задержание и личный досмотр граждан, совершивших административное правонарушение, осмотр транспортных средств и грузов с участием водителей или граждан, сопровождающих грузы, производить досмотр транспортных средствпри подозрении, что они используются в противоправных целях.
В соответствии п. 155 Административного регламента МВД, утв. Приказом МВД России от 02.03.2009 N 185 (ред. от 13.08.2012) Основаниями для досмотра транспортного средства, то есть обследования транспортного средства, проводимого без нарушения его конструктивной целостности, являются: — проверка обоснованного предположения о наличии в транспортном средстве оружия, боеприпасов, патронов к оружию, взрывчатых веществ, взрывных устройств, наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров либо ядовитых или радиоактивных веществ.
Риторический вопрос в тему: А как быть с этими «подозрениями» и «обоснованными предположениями»? Явно, что у ДПС доказательств этого нет.
Соглашусь с мнением г-на Куприянова, если впоследствии н\средство было обнаружено, отсутствие оснований для досмотра уже никому не интересно.
Обнаружено и добровольно выдано, это разные вещи и правовые последствия разные. Это первое.
И второе. Разве Указ и Приказ являются Законами? Между тем нарушать права граждан можно только на основании ФЗ, а не подзаконных актов.
И третье. По правилам темпоральной коллизии упомянутый мною Приказ 2011 года имеет преимущество перед Приказом 2009 года, на который вы сослались.
Так что не все так просто в этом вопросе. Не говоря уже о том, что между осмотром, досмотром и обыском есть разница, которая к сожалению даже для нас не всегда очевидна, что уж тут говорить о простых гражданах.
Алексей Анатольевич, как дело закончилось, какова была позиция суда по данному протоколу?
К сожалению не могу ответить а Ваш вопрос. Этим делом я занимался дистанционно, т.е. подготавливал ходатайства, а на месте делом занимался наш коллега Юскин.