Найти юриста / адвоката / эксперта
3. О предмете поручения
В ходе предварительного обсуждения условий соглашения особое внимание необходимо уделить описанию предмета поручения. От того как в соглашении будет сформулирован предмет поручения зависит объем обязательств адвоката перед своим доверителем и размер вознаграждения за оказываемую юридическую помощь.
По вопросу о том кто собственно должен сформулировать предмет поручения есть два мнения.
Одни считают, что надо исходить из буквального толкования слова «поручение». Раз доверитель поручает адвокату, то, стало быть, пусть сам и формулирует задачу. Таким образом, поручение рассматривается как оферта (предложение), которую адвокат может принять «как есть», а может высказать встречное предложение по предмету поручения.
Вторые полагают, что именно адвокат как профессиональный советник по правовым вопросам должен сформулировать предмет поручения и что на адвокате лежит ответственность за четкое и ясное изложение предмета поручения.
Мне представляется, что между этими двумя позициями нет противоречия, поскольку первые говорят о предварительном согласовании с доверителем предмета поручения, а вторые о непосредственном составлении соглашения, которое, как мы понимаем, возможно только после предварительного уяснения адвокатом в чем цель обращения за помощью, т.е. сущности поручения.
Таким образом надо завести себе за правило, что доверитель лишь излагает сущность поручения, а адвокат предлагает виды юридической помощи, т.е. более конкретное содержание предмета поручения.
Эти две, указанные выше, позиции возникли не на пустом месте, под ними есть реальные основания. Адвокаты, наученные горьким опытом своих коллег, получивших дисциплинарное взыскание за неконкретность и неясность предмета поручения указанного в соглашении, стараются в письменном виде получить от доверителя четкие указания о предмете поручения еще до заключения соглашения. Как показывает дисциплинарная практика, такая подстраховка не будет лишней.
Ярким примером важности для адвоката четко зафиксировать волеизъявление доверителя непосредственно перед подписанием им соглашения может служить один пример из дисциплинарной практики АП г.Москвы. Суть дела была в том, что адвокат и доверитель длительное время обменивались электронными письмами в которых обсуждали как проблему доверителя так и формы сотрудничества. Первоначально доверитель просил подать третью (!) жалобу в ЕСПЧ за определенную сумму вознаграждения, но после того как получал от адвоката разъяснение о несуразности поручения и предложение начать с обжалования приговора в надзоре а также обратиться к ген.прокурору, согласился и после недельного раздумья над текстом соглашения подписал его.
В соглашении предмет поручения был сформулирован следующим образом:
«защита интересов, помощь по вопросу уголовного преследования гр. ХХХХ в связи с совершением преступлений, предусмотренных ст. 129, 306 УК РФ, защита чести и достоинства, обжалование неправомерных действий (бездействия) правоохранительных органов РФ в том числе в органах международной юстиции, прочее по необходимости до восстановления нарушенного права Доверителя в объеме удовлетворяющем Доверителя».А условия выплаты вознаграждения были сформулированы на основе фиксированной ставки помесячной платы: «Стороны определили гонорар Поверенного — 20 000 (двадцать тысяч рублей) — 5 часов работы Поверенного ежемесячно».Как видим, предмет поручения сформулирован предельно широко, с учетом условий о выплате вознаграждения это вполне обоснованно, поскольку заранее невозможно предвидеть какие именно юридические действия необходимо будет совершить для защиты интересов доверителя.
Но квалификационная комиссия АП г.Москвы при рассмотрении жалобы на адвоката приняла за основу доказательства из которых следовало, что доверитель заранее поставил адвоката в известность о предмете поручения (третья жалоба в ЕСПЧ) и условии выплаты фиксированной суммы вознаграждения.
Адвокат был признан виновным в том, что включил в соглашение об оказании юридической помощи условий, которые допускают неоднозначное их понимание и не соответствуют волеизъявлению доверителя относительно объема запрашиваемой юридической помощи.
В качестве отступления от основной темы, хочу поведать, что этот доверитель потом обратился к другому адвокату в целях взыскания гонорара по спорному соглашению. Первая инстанция иск удовлетворила, положив в основу решение Совета АП, признав соглашение ничтожным в виду отсутствия в соглашении существенных условий. Однако суд второй инстанции в иске отказал, указав, что решение Совета АП не создает преюдиции для суда и что соглашение не может быть признано ничтожным, поскольку все условия были заранее согласованы и исполнялись сторонами, а требования о расторжении соглашения истцом в иске не заявлено. С учетом того, что иск готовил другой адвокат и в итоге его проиграл, в виду не правильно выбранного предмета и основания иска, то у доверителя могли вновь появиться претензии, но уже к следующему нашему коллеге. Воистину, сутяжники найдут чем заполнить свою жизнь, но, к сожалению, и нашу тоже.
Однако нас больше заинтересует основная мысль по проблеме описание предмета поручения из заключения КК АП г.Москвы, которая изложена следующим образом:
«Характер отношений между доверителем и адвокатом требует, насколько это возможно, четкого, не допускающего разночтений определения как предмета соглашения об оказании юридической помощи, так и конкретизации прав и обязанностей адвоката и доверителя. Именно адвокат, как более профессиональная сторона договора, обязан обеспечить высокую степень определенности предмета соглашения и всех его условий. При этом адвокат должен отдавать себе отчет в том, за совершение каких именно действий, за какой конкретно объем работы он получает от доверителя деньги. Только при описании предмета соглашения с указанием конкретных правовых действия, которые обязуется совершить адвокат, можно избежать в дальнейшем необоснованных претензий со стороны доверителя. Более того, адвокат обязан донести эти сведения до доверителя, чтобы последний имел представление о временных и иных затратах адвоката на выполнение его поручения, о сложности этого поручения. Это предотвращает возникновение впоследствии споров о соответствии оказанной юридической помощи тем запросам, с которыми доверитель обратился к адвокату. Адвокату следует согласовывать с доверителем действия по исполнению поручения, а также их стоимость. Это необходимо сделать для того, чтобы доверитель понимал, какие юридически значимые и иные действия в его интересах будет осуществлять адвокат и какое вознаграждение ему за это полагается. Сам факт недобросовестного или небрежного отношения адвоката к составлению соглашения с доверителем, в том числе включение в соглашение неконкретных, нечетких или не позволяющих оценить объем принятого адвокатом поручения положений, позволяет говорить о совершении им действий, подрывающих доверие как к самому адвокату, так и к адвокатскому сообществу в целом.»Из этого можно сделать вывод, что адвокат обязан в предмете поручения прописать конкретные юридические действия, в противном случае он будет признан виновным в небрежности. Давайте попробуем разобраться насколько правомерны подобные требования к адвокатам со стороны уважаемых членов КК АП г.Москвы.
Для начала хочу обратить внимание, что заключая соглашение на помощь в уголовном судопроизводстве в принципе не возможно предсказать какие конкретно действия необходимо будет осуществлять адвокату, поскольку ход расследования и рассмотрения уголовного дела, а уж тем более результат по делу, от воли адвоката практически не зависит. Вступая в дело адвокат может лишь догадываться какие доказательства уже собраны по делу и какие еще будут получены, он не может знать обо всех принятых по делу процессуальных решениях и о тех которые будут приняты в дальнейшем.
Что бы было более понятным, представьте, что вы шахматист и вас просят описать в договоре как вы будете играть каждую из партий в турнире, что бы назначить вам справедливую оплату. Представили? Вот примерно тоже самое требуют от нас адвокатов. Между тем оплате подлежит не только выполнение конкретных действий, но и деятельность сама по себе, т.е. сам процесс защиты прав доверителя, который на 90% состоит из мыслительной деятельности, описать которую заблаговременно не представляется возможным в виду непредсказуемости ходов вашего процессуального соперника.
Таким образом, требование указывать в соглашении на конкретные действия, которые должен выполнить адвокат за вознаграждение в интересах доверителя, противоречит здравому смыслу и не основано на законе.
Поэтому, прежде чем определить какие конкретно юридические действия необходимы для оказания юридической помощи в данном конкретном случае, т.е. фактически составить детализированный план действий адвоката, необходимо хотя бы изучить материалы дела. Но это возможно только после заключения соглашения. Следовательно, задача адвоката при составлении соглашения не в том, чтобы заниматься предсказаниями, а в том, чтобы указать в предмете соглашения на род помощи и перечислить ее виды.
О соотношении рода и вида как иерархической классификации полагаю всем известно, поэтому разъяснять это не считаю необходимым. Просто давайте ответим на вопросы: Какого рода помощь требуется доверителю? И, каких видов помощь требуется доверителю?
Род юридической помощи, это собственно то, что мы ранее назвали сущностью поручения, т.е. либо защита либо представительство. А виды юридической помощи указаны в части 2 статьи 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
Согласно этой нормы права к видам юридической помощи оказываемой в уголовном судопроизводстве можно отнести следующие:
Но для целей настоящей главы о предмете поручения для нас гораздо интереснее посмотреть, как предлагают формулировать предмет поручения в соглашении те, кому поручен контроль и надзор в сфере адвокатуры. Я имею в виду Федеральную регистрационную службу Минюста РФ.
Для этого обратимся к Приказу ФРС от 19 декабря 2005 г. №178 или к более свежему Приказу Минюста РФ от 21 июля 2010 г. №174, которыми утверждены формы соглашений об оказании юридической помощи. В утвержденных формах соглашений предмет поручения предлагают формулировать следующим образом:
«Предметом соглашения является оказание Бюро Гражданину бесплатной юридической помощи в виде* ______________ по следующим вопросам ______________
* Указывается вид юридической помощи, оказываемой Гражданину: консультации по правовым вопросам в устной и письменной форме, составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера, представительство в гражданском судопроизводстве, исполнительном производстве по гражданским делам, представительство интересов граждан в органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях.»Пусть вас не смущает тот факт, что вместо предмета поручения разработчики данной формы соглашения написали о предмете соглашения, гораздо важнее, что никто не требует перечисления в соглашении конкретных действий, но лишь вида помощи и в связи с каким вопросом. Если такая форма соглашения об оказании юридической помощи утверждена уполномоченным органом государственной власти, то почему к соглашению адвоката должны предъявляться явно завышенные требования?
Как ни странно, но никто, кроме членов органов управления адвокатских палат, к нам таких требований и не предъявляет. Оно и правильно, ведь адвокаты должны сами, а не по указке государственных чиновников заботиться о повышении авторитета адвокатуры, в том числе путем оценки качества адвокатской помощи по жалобам доверителей. Однако одних мер дисциплинарного характера явно не достаточно, более того их можно признать несправедливыми. Ведь прежде чем наказывать адвокатов за неправильное формулирование предмета поручения, необходимо рекомендовать перечень корректных формулировок. К сожалению, пока такую работу никто не проделал и каждому адвокату приходится самому решать какие именно юридические действия включать в предмет поручения, при этом, рискуя, что кто-то их может признать не ясными или не конкретными.
Памятуя о вышесказанном, давайте попробуем наметить, если не перечень юридических действий, которые адвокат может включать в предмет поручения, то хотя бы общие принципы формулирования предмета поручения.
Мне представляется разумным использовать комбинацию двух приемов юридической техники. Первый прием заключается в том, чтобы перечислить все те юридические действия, а порой бывает не лишним указать и фактические действия, которые адвокат должен совершить без указаний доверителя, исходя из сущности поручения. Второй прием, напротив, состоит в перечислении тех действий, которые не являются предметом поручения и, следовательно, которые адвокат не обязан совершать без дополнительной оплаты.
Этот метод давно используется адвокатами в соглашениях по уголовным делам. Наиболее распространенным примером является указание в соглашении на ограниченное количество посещений подзащитного в СИЗО. Варианты зависят от условий и размера выплаты вознаграждения. При фиксированном размере гонорара, адвокаты указывают, что посещение подзащитного в СИЗО оплачивается отдельно. При помесячной оплате могут указать, что два посещения включены в месячную оплату, а сверх того оплачиваются отдельно. При почасовой оплате такие условия, как правило, не практикуются, что совершенно напрасно, поскольку у адвоката есть обязательства и перед другими доверителями и тратить время на бесполезное просиживание в СИЗО только потому, что за это заплачено, явно не разумно, а если это еще и в ущерб интересам других доверителей, то проблема гораздо серьезней чем могло показаться вначале.
Но этот метод, безусловно, применим и в других ситуациях. Например у одного моего коллеги возникла серьезная проблема из-за того, что, указав в предмете поручения на свое обязательство обжаловать действия и бездействия следователя, он не ограничил этот вид юридической помощи разумными пределами, а его доверитель воспринял это условие буквально и требовал от адвоката подавать жалобы почти на все следственные действия и процессуальные решения следователя. Создалась парадоксальная ситуация, чем добросовестнее адвокат выявлял нарушения, тем больше он был вынужден работать. Причем, когда в удовлетворении жалоб суды отказывали, доверитель настаивал на дальнейшем обжаловании, видимо полагая, что за обусловленное вознаграждение адвокат будет обжаловать действия следователя вплоть до Европейского Суда по правам человека.
Выход из этой неприятной ситуации нашли в том, чтобы разъяснить доверителю, что кассационное и надзорное обжалование постановлений суда не тождественно обжалованию действий следователя. Наученный горьким опытом мой коллега больше никогда не использовал в соглашениях шаблонные формулировки, и каждое соглашение тщательно выверял, включая различные оговорки, исключающие расширительное толкование предмета поручения.
Надо ли говорить, что этот пример должен послужить уроком для всех нас и стимулировать описывать в предмете поручения не только действия, которые адвокат обязуется выполнить за оговоренный гонорар, но и указывать какие действия не являются предметом поручения и их выполнение может быть обусловлено дополнительной оплатой.
Условия и размер выплаты вознаграждения
1. Нормативный метод
Около года назад мне, при помощи коллег из других регионов, удалось собрать 35 Решений Советов Адвокатских палат, в которых адвокатам были рекомендованы минимальные размеры вознаграждений при оказании различных видов юридической помощи, в том числе и в уголовном судопроизводстве. Самостоятельно ознакомиться со всеми Решениями можно здесь.
Анализ рекомендаций АП различных регионов показал, что в адвокатском сообществе пока нет единого подхода к гонорарной практике, как в рекомендациях минимальных размеров вознаграждения, так и условий выплаты вознаграждения.
С учетом этого обстоятельства, а также учитывая тот факт, что эти Решения носят рекомендательный характер, полагаю, что нам еще далеко до установления в РФ единой гонорарной практики. Может так оно и к лучшему, но лишь бы государство не навязывало нам свои решения по этому вопросу.
В наиболее общем виде принцип определения гонорара прописан в части 2 статьи 16 Кодекса профессиональной этики адвоката: «гонорар определяется соглашением сторон и может учитывать объем и сложность работы, продолжительность времени, необходимого для ее выполнения, опыт и квалификацию адвоката, сроки, степень срочности выполнения работы и иные обстоятельства».Другой дифференцированный подход использован в постановлении Правительства РФ от 4 июля 2003 г. № 400, где при определении размера вознаграждения адвоката учитывается сложность уголовного дела, в зависимости от: подсудности (уголовные дела, рассматриваемые Верховным Судом РФ, верховными судами республик в составе РФ и приравненными к ним судами в качестве суда первой инстанции); числа и тяжести вменяемых преступлений; количества подозреваемых, обвиняемых (подсудимых); объема материалов дела; необходимости выезда адвоката в процессе ведения дела в другой населенный пункт и других обстоятельств. При этом вознаграждение выплачивается за один день занятости адвоката, вне зависимости от реально потраченного времени в течение дня.
Во исполнение этого Постановления был принят Приказ Минюста РФ и Минфина РФ от 5 сентября 2012 г. N 174/122н, в котором определены следующие критерии определения размера вознаграждения (от большего к меньшему):
Вышеизложенное мною приведено лишь с той целью, что бы показать какие критерии оценки сложности дела можно использовать в своей гонорарной практике, т.е. применять по аналогии. Мне приходилось видеть соглашение, где было указано, что «размер вознаграждения за один день занятости адвоката определяется в пятикратном увеличении размеров утвержденных Приказом Минюста и Минфина...». Думаю, что такой подход имеет право на существование.
Бывали образцы соглашений адвокатов, где размер вознаграждения был привязан к МРОТ, прожиточному минимуму, к курсу доллара или евро. Я бы хотел предостеречь вас от подобных условий соглашения. Даже если соглашение предусматривает оказание помощи в очень длительный период, и вы хотите как-то застраховаться от понижения курса рубля, то лучше предусмотреть условие о повышении вознаграждения с учетом ставки рефинансирования ЦБ РФ, либо условие о пересмотре размеров вознаграждения через определенные периоды времени или в случае финансового кризиса.
2. Фиксированная сумма
При определении размера вознаграждения в виде фиксированной суммы за определенную стадию уголовного судопроизводства, конечно, следует учитывать предполагаемую продолжительность этой стадии, необходимость выполнять срочные поручения, степень интенсивности планируемой работы по делу, необходимость выезда в другой населенный пункт и иные обстоятельства, способные повлиять на увеличение размера вознаграждения.
В этой связи давайте вернемся к приведенному мною выше примеру, когда адвокат в предмете поручения указал «защита в суде», но потратив время на подготовку, в суде уже не участвовал и вынужден был вернуть гонорар. В его случае у него было всего 3 дня (см. часть 3 статьи 229 УПК РФ) на то чтобы ознакомиться с делом и при необходимости заявить мотивированное ходатайство о проведении предварительного слушания. Следовательно, работа не только срочная, но и с высокой интенсивностью, ведь чтобы адвокату успеть вовремя, придется отложить выполнение поручений других доверителей и возможно занять свое личное время. Очевидно, что эти три дня должны быть вознаграждены в большем размере, чем последующие дни. Поэтому, даже кратко сформулировав предмет поручения, адвокат вполне мог в условиях выплаты вознаграждения указать этапы выполнения поручения, предусмотрев разные размеры вознаграждения.
В аналогичном случае другой мой коллега указывал следующее условие выплаты вознаграждения: «Вознаграждение сторонами определено в размере 20.000 рублей, из которых 19.000 рублей за подготовку к суду и 1.000 рублей за участие в судебном заседании». Как видим, конкретизировать предмет поручения можно и в разделе об условиях выплаты вознаграждения, одновременно определив разные размеры вознаграждения за разные виды юридических действий.
3. Абонентская плата
Другой принцип определения условий выплаты и размера вознаграждения связан с помесячной оплатой — абонентской платой. Месячный срок я взял в качестве наиболее распространенного примера, реже используют период в одну неделю. Когда используется принцип абонентской платы, то адвокат, как правило, в соглашении указывает количество часов, которое он обязуется потратить на выполнение поручения доверителя, а сверх лимита оплачивается отдельно.
Условия такого рода не более чем закамуфлированная под абонентскую плату почасовая оплата. Так стоит ли все так усложнять? Традиционное понимание абонентской платы — это плата за возможность периодически воспользоваться услугой, причем плата взимается, не смотря на то, что услугой доверитель в указанный период не воспользовался.
Мне лично представляется, что адвокатам следует избегать использования такого условия выплаты вознаграждения по уголовным делам как абонентская плата, уж очень это похоже на неосновательное обогащение (глава 60 ГК РФ) в тех случаях, когда в течение оплаченного периода никакая помощь не оказывалась.
С другой стороны сочетание абонентской платы в небольшом размере с почасовой оплатой, можно признать вполне допустимой гонорарной практикой. В этом случае небольшая ежемесячная плата взимается за гарантию доступа к адвокатской помощи в любое время, если в этом возникнет крайняя необходимость, а такое по уголовным делам вполне может произойти, следовательно, адвокат вправе рассчитывать на вознаграждение за гарантию своей доступности.
4. Почасовая оплата
В последнее время все большей популярностью у адвокатов пользуется условие выплаты вознаграждения на основании почасовой ставки, при авансовом платеже примерно равном предполагаемым временным затратам адвоката на оказание помощи доверителю.
В ходе выполнения поручения адвокатом ведется отчет для документирования временных затрат адвоката. По мере выполнения поручения отчет предоставляется для ознакомления и подписания доверителем, который своей подписью подтверждает расходование выплаченного аванса. Если часть аванса осталась неотработанной, то эта часть возвращается доверителю, либо принимается в зачет оплаты за исполнение следующего соглашения, либо может быть принята в зачет компенсации расходов. Если аванс отработан полностью, то адвокат может попросить пополнить «счет», либо предоставить скидку, чтобы аванс полностью покрыл все затраченное адвокатом время.
Конечно, не каждому адвокату и не в каждом случае почасовая оплата подойдет. Проблема в том, что большинство людей предпочитают заранее планировать свои расходы, им нужно знать, сколько они всего заплатят адвокату за его помощь, а неопределенность с почасовой оплатой их отпугивает. У некоторых может возникнуть ощущение, что адвокат специально тянет время или включает в отчет то, что невозможно проконтролировать.
Полагаю, что почасовую оплату могут себе позволить адвокаты у которых не бывает случайных доверителей, т.е. люди приходят целенаправленно и, зная, что они в состоянии оплатить помощь именно этого адвоката.
Кроме того при почасовой оплате адвокат несет риск не получить планируемый гонорар. Представьте себе, что вы ничего не планировали на день, поскольку полагали, что судебное заседание по делу доверителя продлится целый день, но кто-то не явился, суд отложили, и ваша занятость составила 20-30 минут вместо ожидаемых 4-5 часов. Никто вам не компенсирует недополученный доход в этом случае, а при дневной оплате вы бы получили оплату за целый день, несмотря на то, что были заняты всего полчаса.
Отсюда можно сделать вывод, что идеальной гонорарной практики не существует, в каждой системе есть свои достоинства и недостатки. Можно лишь посоветовать предлагать своим доверителям различные условия оплаты, пусть они сами выбирают те, которые им кажутся наиболее приемлемыми и прозрачными. Возможность выбора условий оплаты всегда располагает к большему доверию, чем прейскурант не оставляющий выбора.
Порядок и размер компенсации расходов
Поскольку к существенным условиям соглашения отнесен порядок и размер компенсации расходов, связанных с исполнением поручения, то при заключении соглашения придется обговаривать с доверителем и их, причем даже в тех случаях, когда они явно не предполагаются исходя из существа поручения.
Если вы твердо уверены, что выполнение поручения точно не повлечет каких-либо существенных расходов, то можете просто указать, что расходы включены в гонорар. Этого вполне достаточно. Если у вас есть сомнения на этот счет, то можете в соглашении указать, что расходы превышающие 5% от суммы гонорара подлежат компенсации в течении 3-х дней с момента предъявления требования об оплате.
Считаю дурным тоном просить компенсацию за малозначительные расходы, репутация явно дороже. Например, зачем просить компенсировать местные исходящие мобильные звонки, ведь эти расходы явно малозначительны по сравнению с полученным гонораром. Несколько коротких поездок на такси тоже вряд ли вас разорят.
Если же выполнение поручения предполагает командировки, то следует в соглашении специально обговаривать такие расходы и порядок их компенсации. Конечно лучше, если все расходы несет непосредственно ваш доверитель, например сам покупает вам билет на самолет и оплачивает проживание в гостиницы, тогда и компенсировать ничего не придется, но не всегда это возможно.
Если нет возможности получить аванс специально на расходы, то вам придется нести расходы из аванса выплаченного в счет вознаграждения. В этом случае расходы могут быть, как подтвержденные документами, так и не подтвержденные. Лучше заранее в соглашении или дополнении к нему зафиксировать обязанность доверителя компенсировать вам такие расходы. Причем надо обговорить, что документально подтвержденные расходы компенсируются в размере реально потраченных адвокатом сумм, а те расходы, которые документально подтвердить не представляется возможным, компенсируются по ценам, действующим в вашем регионе.
Например, билет на поезд или самолет вы всегда можете предъявить доверителю, но если в гостинице не было мест, и вы были вынуждены снимать частное жилье, то навряд ли вам там дадут квитанцию. К сожалению, до сих пор не всегда возможно получить чек или квитанцию на проезд в такси, а при выезде в командировку на собственной машине все, что вы можете предоставить доверителю — это только чеки за оплату бензина.
Следует учитывать, что не любые расходы мы вправе компенсировать за счет доверителя. Например, аренда офиса напрямую не связана с выполнением поручения доверителя, следовательно, было бы ошибкой включать в соглашение обязанность доверителя компенсировать вам аренду вашего офиса.
В тех случаях когда, для выполнения поручения доверителя у вас возникает необходимость обратиться к услугам частного детектива, либо получить консультацию специалиста или заключение эксперта, лучше заранее получить письменное указание доверителя на необходимость этих расходов, в противном случае вы рискуете столкнуться с ситуацией, когда доверитель, увидев результаты, откажется компенсировать такие расходы, поскольку сочтет их бесполезными, т.к. они ни как не могут помочь в его защите, о чем вы, естественно, заранее знать не могли. При этом, в таком письменном поручении, не забудьте получить согласие доверителя на раскрытие адвокатской тайны.
Размер и характер ответственности адвоката
Что следует понимать под характером ответственности вы навряд ли найдете в каком либо нормативно-правовом или локальном акте. Это странное обязательное условие соглашения требует от адвоката проявить фантазию и выдумать какой-нибудь характер своей ответственности. Просмотрев множество форм соглашений, в том числе рекомендованных Адвокатскими палатами я обнаружил, что во многих из них вообще ни о какой ответственности адвоката не написано (например АП СПб), а в других написано об ответственности сторон.
Очевидно, что законодатель допустил дефект правовой нормы, который адвокатам приходится преодолевать указывая в соглашении условия ограничения ответственности адвоката.
Так, например, в этом разделе соглашения адвокаты указывают на то, что адвокат: не несет ответственности за результат по делу доверителя, а также за сроки расследования и рассмотрения дела; не несет ответственности за достоверность сведений предоставленных доверителем лично и иными лицами; не несет ответственности за противоправные действия или бездействия доверителя; не несет ответственности за принятые доверителем решения, в том числе за результат выполнения указания доверителя, не одобренного адвокатом, и т.д.
В части касающейся имущественной ответственности адвоката обычно указывают на ее ограничение размером выплаченного гонорара, либо наоборот размером еще не выплаченного вознаграждения. В некоторых соглашениях было написано, что адвокат несет ответственность в соответствии с действующим законодательством. Просто и лаконично.
Следует заметить, что в виду неопределенности вопроса ограничения гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем необходимы изменения Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Неопределенность состоит в том, что единственными нормами о гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем являются положения ч.2 ст.7 и ч.2 ст.18 указанного ФЗ. Но они, вместо того что бы определять размеры или пределы ответственности адвоката, отсылают нас к этому же ФЗ, который никаких иных норм об материальной отвественности не содержит.
Между тем заслуживает внимание зарубежный опыт. Например в законодательсте Франции и США закреплено не только страхование ответственности но и возможность ограничения ответственности адвоката в самом договоре об оказании юридической помощи. В законодательстве Германии также нет запрета на предварительные соглашения адвоката с доверителем об ограничении ответственности адвоката.
Первую часть статьи смотреть тут.
Продолжение статьи здесь.
В ходе предварительного обсуждения условий соглашения особое внимание необходимо уделить описанию предмета поручения. От того как в соглашении будет сформулирован предмет поручения зависит объем обязательств адвоката перед своим доверителем и размер вознаграждения за оказываемую юридическую помощь.
По вопросу о том кто собственно должен сформулировать предмет поручения есть два мнения.
Одни считают, что надо исходить из буквального толкования слова «поручение». Раз доверитель поручает адвокату, то, стало быть, пусть сам и формулирует задачу. Таким образом, поручение рассматривается как оферта (предложение), которую адвокат может принять «как есть», а может высказать встречное предложение по предмету поручения.
Вторые полагают, что именно адвокат как профессиональный советник по правовым вопросам должен сформулировать предмет поручения и что на адвокате лежит ответственность за четкое и ясное изложение предмета поручения.
Мне представляется, что между этими двумя позициями нет противоречия, поскольку первые говорят о предварительном согласовании с доверителем предмета поручения, а вторые о непосредственном составлении соглашения, которое, как мы понимаем, возможно только после предварительного уяснения адвокатом в чем цель обращения за помощью, т.е. сущности поручения.
Таким образом надо завести себе за правило, что доверитель лишь излагает сущность поручения, а адвокат предлагает виды юридической помощи, т.е. более конкретное содержание предмета поручения.
Эти две, указанные выше, позиции возникли не на пустом месте, под ними есть реальные основания. Адвокаты, наученные горьким опытом своих коллег, получивших дисциплинарное взыскание за неконкретность и неясность предмета поручения указанного в соглашении, стараются в письменном виде получить от доверителя четкие указания о предмете поручения еще до заключения соглашения. Как показывает дисциплинарная практика, такая подстраховка не будет лишней.
Ярким примером важности для адвоката четко зафиксировать волеизъявление доверителя непосредственно перед подписанием им соглашения может служить один пример из дисциплинарной практики АП г.Москвы. Суть дела была в том, что адвокат и доверитель длительное время обменивались электронными письмами в которых обсуждали как проблему доверителя так и формы сотрудничества. Первоначально доверитель просил подать третью (!) жалобу в ЕСПЧ за определенную сумму вознаграждения, но после того как получал от адвоката разъяснение о несуразности поручения и предложение начать с обжалования приговора в надзоре а также обратиться к ген.прокурору, согласился и после недельного раздумья над текстом соглашения подписал его.
В соглашении предмет поручения был сформулирован следующим образом:
«защита интересов, помощь по вопросу уголовного преследования гр. ХХХХ в связи с совершением преступлений, предусмотренных ст. 129, 306 УК РФ, защита чести и достоинства, обжалование неправомерных действий (бездействия) правоохранительных органов РФ в том числе в органах международной юстиции, прочее по необходимости до восстановления нарушенного права Доверителя в объеме удовлетворяющем Доверителя».А условия выплаты вознаграждения были сформулированы на основе фиксированной ставки помесячной платы: «Стороны определили гонорар Поверенного — 20 000 (двадцать тысяч рублей) — 5 часов работы Поверенного ежемесячно».Как видим, предмет поручения сформулирован предельно широко, с учетом условий о выплате вознаграждения это вполне обоснованно, поскольку заранее невозможно предвидеть какие именно юридические действия необходимо будет совершить для защиты интересов доверителя.
Но квалификационная комиссия АП г.Москвы при рассмотрении жалобы на адвоката приняла за основу доказательства из которых следовало, что доверитель заранее поставил адвоката в известность о предмете поручения (третья жалоба в ЕСПЧ) и условии выплаты фиксированной суммы вознаграждения.
Адвокат был признан виновным в том, что включил в соглашение об оказании юридической помощи условий, которые допускают неоднозначное их понимание и не соответствуют волеизъявлению доверителя относительно объема запрашиваемой юридической помощи.
В качестве отступления от основной темы, хочу поведать, что этот доверитель потом обратился к другому адвокату в целях взыскания гонорара по спорному соглашению. Первая инстанция иск удовлетворила, положив в основу решение Совета АП, признав соглашение ничтожным в виду отсутствия в соглашении существенных условий. Однако суд второй инстанции в иске отказал, указав, что решение Совета АП не создает преюдиции для суда и что соглашение не может быть признано ничтожным, поскольку все условия были заранее согласованы и исполнялись сторонами, а требования о расторжении соглашения истцом в иске не заявлено. С учетом того, что иск готовил другой адвокат и в итоге его проиграл, в виду не правильно выбранного предмета и основания иска, то у доверителя могли вновь появиться претензии, но уже к следующему нашему коллеге. Воистину, сутяжники найдут чем заполнить свою жизнь, но, к сожалению, и нашу тоже.
Однако нас больше заинтересует основная мысль по проблеме описание предмета поручения из заключения КК АП г.Москвы, которая изложена следующим образом:
«Характер отношений между доверителем и адвокатом требует, насколько это возможно, четкого, не допускающего разночтений определения как предмета соглашения об оказании юридической помощи, так и конкретизации прав и обязанностей адвоката и доверителя. Именно адвокат, как более профессиональная сторона договора, обязан обеспечить высокую степень определенности предмета соглашения и всех его условий. При этом адвокат должен отдавать себе отчет в том, за совершение каких именно действий, за какой конкретно объем работы он получает от доверителя деньги. Только при описании предмета соглашения с указанием конкретных правовых действия, которые обязуется совершить адвокат, можно избежать в дальнейшем необоснованных претензий со стороны доверителя. Более того, адвокат обязан донести эти сведения до доверителя, чтобы последний имел представление о временных и иных затратах адвоката на выполнение его поручения, о сложности этого поручения. Это предотвращает возникновение впоследствии споров о соответствии оказанной юридической помощи тем запросам, с которыми доверитель обратился к адвокату. Адвокату следует согласовывать с доверителем действия по исполнению поручения, а также их стоимость. Это необходимо сделать для того, чтобы доверитель понимал, какие юридически значимые и иные действия в его интересах будет осуществлять адвокат и какое вознаграждение ему за это полагается. Сам факт недобросовестного или небрежного отношения адвоката к составлению соглашения с доверителем, в том числе включение в соглашение неконкретных, нечетких или не позволяющих оценить объем принятого адвокатом поручения положений, позволяет говорить о совершении им действий, подрывающих доверие как к самому адвокату, так и к адвокатскому сообществу в целом.»Из этого можно сделать вывод, что адвокат обязан в предмете поручения прописать конкретные юридические действия, в противном случае он будет признан виновным в небрежности. Давайте попробуем разобраться насколько правомерны подобные требования к адвокатам со стороны уважаемых членов КК АП г.Москвы.
Для начала хочу обратить внимание, что заключая соглашение на помощь в уголовном судопроизводстве в принципе не возможно предсказать какие конкретно действия необходимо будет осуществлять адвокату, поскольку ход расследования и рассмотрения уголовного дела, а уж тем более результат по делу, от воли адвоката практически не зависит. Вступая в дело адвокат может лишь догадываться какие доказательства уже собраны по делу и какие еще будут получены, он не может знать обо всех принятых по делу процессуальных решениях и о тех которые будут приняты в дальнейшем.
Что бы было более понятным, представьте, что вы шахматист и вас просят описать в договоре как вы будете играть каждую из партий в турнире, что бы назначить вам справедливую оплату. Представили? Вот примерно тоже самое требуют от нас адвокатов. Между тем оплате подлежит не только выполнение конкретных действий, но и деятельность сама по себе, т.е. сам процесс защиты прав доверителя, который на 90% состоит из мыслительной деятельности, описать которую заблаговременно не представляется возможным в виду непредсказуемости ходов вашего процессуального соперника.
Таким образом, требование указывать в соглашении на конкретные действия, которые должен выполнить адвокат за вознаграждение в интересах доверителя, противоречит здравому смыслу и не основано на законе.
Поэтому, прежде чем определить какие конкретно юридические действия необходимы для оказания юридической помощи в данном конкретном случае, т.е. фактически составить детализированный план действий адвоката, необходимо хотя бы изучить материалы дела. Но это возможно только после заключения соглашения. Следовательно, задача адвоката при составлении соглашения не в том, чтобы заниматься предсказаниями, а в том, чтобы указать в предмете соглашения на род помощи и перечислить ее виды.
О соотношении рода и вида как иерархической классификации полагаю всем известно, поэтому разъяснять это не считаю необходимым. Просто давайте ответим на вопросы: Какого рода помощь требуется доверителю? И, каких видов помощь требуется доверителю?
Род юридической помощи, это собственно то, что мы ранее назвали сущностью поручения, т.е. либо защита либо представительство. А виды юридической помощи указаны в части 2 статьи 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
Согласно этой нормы права к видам юридической помощи оказываемой в уголовном судопроизводстве можно отнести следующие:
- дача консультаций и справок по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;
- составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;
- участие в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве;
- представление интересов доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;
- представление интересов доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств;
- участие в качестве представителя доверителя при исполнении уголовного наказания.
Но для целей настоящей главы о предмете поручения для нас гораздо интереснее посмотреть, как предлагают формулировать предмет поручения в соглашении те, кому поручен контроль и надзор в сфере адвокатуры. Я имею в виду Федеральную регистрационную службу Минюста РФ.
Для этого обратимся к Приказу ФРС от 19 декабря 2005 г. №178 или к более свежему Приказу Минюста РФ от 21 июля 2010 г. №174, которыми утверждены формы соглашений об оказании юридической помощи. В утвержденных формах соглашений предмет поручения предлагают формулировать следующим образом:
«Предметом соглашения является оказание Бюро Гражданину бесплатной юридической помощи в виде* ______________ по следующим вопросам ______________
* Указывается вид юридической помощи, оказываемой Гражданину: консультации по правовым вопросам в устной и письменной форме, составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера, представительство в гражданском судопроизводстве, исполнительном производстве по гражданским делам, представительство интересов граждан в органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях.»Пусть вас не смущает тот факт, что вместо предмета поручения разработчики данной формы соглашения написали о предмете соглашения, гораздо важнее, что никто не требует перечисления в соглашении конкретных действий, но лишь вида помощи и в связи с каким вопросом. Если такая форма соглашения об оказании юридической помощи утверждена уполномоченным органом государственной власти, то почему к соглашению адвоката должны предъявляться явно завышенные требования?
Как ни странно, но никто, кроме членов органов управления адвокатских палат, к нам таких требований и не предъявляет. Оно и правильно, ведь адвокаты должны сами, а не по указке государственных чиновников заботиться о повышении авторитета адвокатуры, в том числе путем оценки качества адвокатской помощи по жалобам доверителей. Однако одних мер дисциплинарного характера явно не достаточно, более того их можно признать несправедливыми. Ведь прежде чем наказывать адвокатов за неправильное формулирование предмета поручения, необходимо рекомендовать перечень корректных формулировок. К сожалению, пока такую работу никто не проделал и каждому адвокату приходится самому решать какие именно юридические действия включать в предмет поручения, при этом, рискуя, что кто-то их может признать не ясными или не конкретными.
Памятуя о вышесказанном, давайте попробуем наметить, если не перечень юридических действий, которые адвокат может включать в предмет поручения, то хотя бы общие принципы формулирования предмета поручения.
Мне представляется разумным использовать комбинацию двух приемов юридической техники. Первый прием заключается в том, чтобы перечислить все те юридические действия, а порой бывает не лишним указать и фактические действия, которые адвокат должен совершить без указаний доверителя, исходя из сущности поручения. Второй прием, напротив, состоит в перечислении тех действий, которые не являются предметом поручения и, следовательно, которые адвокат не обязан совершать без дополнительной оплаты.
Этот метод давно используется адвокатами в соглашениях по уголовным делам. Наиболее распространенным примером является указание в соглашении на ограниченное количество посещений подзащитного в СИЗО. Варианты зависят от условий и размера выплаты вознаграждения. При фиксированном размере гонорара, адвокаты указывают, что посещение подзащитного в СИЗО оплачивается отдельно. При помесячной оплате могут указать, что два посещения включены в месячную оплату, а сверх того оплачиваются отдельно. При почасовой оплате такие условия, как правило, не практикуются, что совершенно напрасно, поскольку у адвоката есть обязательства и перед другими доверителями и тратить время на бесполезное просиживание в СИЗО только потому, что за это заплачено, явно не разумно, а если это еще и в ущерб интересам других доверителей, то проблема гораздо серьезней чем могло показаться вначале.
Но этот метод, безусловно, применим и в других ситуациях. Например у одного моего коллеги возникла серьезная проблема из-за того, что, указав в предмете поручения на свое обязательство обжаловать действия и бездействия следователя, он не ограничил этот вид юридической помощи разумными пределами, а его доверитель воспринял это условие буквально и требовал от адвоката подавать жалобы почти на все следственные действия и процессуальные решения следователя. Создалась парадоксальная ситуация, чем добросовестнее адвокат выявлял нарушения, тем больше он был вынужден работать. Причем, когда в удовлетворении жалоб суды отказывали, доверитель настаивал на дальнейшем обжаловании, видимо полагая, что за обусловленное вознаграждение адвокат будет обжаловать действия следователя вплоть до Европейского Суда по правам человека.
Выход из этой неприятной ситуации нашли в том, чтобы разъяснить доверителю, что кассационное и надзорное обжалование постановлений суда не тождественно обжалованию действий следователя. Наученный горьким опытом мой коллега больше никогда не использовал в соглашениях шаблонные формулировки, и каждое соглашение тщательно выверял, включая различные оговорки, исключающие расширительное толкование предмета поручения.
Надо ли говорить, что этот пример должен послужить уроком для всех нас и стимулировать описывать в предмете поручения не только действия, которые адвокат обязуется выполнить за оговоренный гонорар, но и указывать какие действия не являются предметом поручения и их выполнение может быть обусловлено дополнительной оплатой.
Условия и размер выплаты вознаграждения
1. Нормативный метод
Около года назад мне, при помощи коллег из других регионов, удалось собрать 35 Решений Советов Адвокатских палат, в которых адвокатам были рекомендованы минимальные размеры вознаграждений при оказании различных видов юридической помощи, в том числе и в уголовном судопроизводстве. Самостоятельно ознакомиться со всеми Решениями можно здесь.
Анализ рекомендаций АП различных регионов показал, что в адвокатском сообществе пока нет единого подхода к гонорарной практике, как в рекомендациях минимальных размеров вознаграждения, так и условий выплаты вознаграждения.
С учетом этого обстоятельства, а также учитывая тот факт, что эти Решения носят рекомендательный характер, полагаю, что нам еще далеко до установления в РФ единой гонорарной практики. Может так оно и к лучшему, но лишь бы государство не навязывало нам свои решения по этому вопросу.
В наиболее общем виде принцип определения гонорара прописан в части 2 статьи 16 Кодекса профессиональной этики адвоката: «гонорар определяется соглашением сторон и может учитывать объем и сложность работы, продолжительность времени, необходимого для ее выполнения, опыт и квалификацию адвоката, сроки, степень срочности выполнения работы и иные обстоятельства».Другой дифференцированный подход использован в постановлении Правительства РФ от 4 июля 2003 г. № 400, где при определении размера вознаграждения адвоката учитывается сложность уголовного дела, в зависимости от: подсудности (уголовные дела, рассматриваемые Верховным Судом РФ, верховными судами республик в составе РФ и приравненными к ним судами в качестве суда первой инстанции); числа и тяжести вменяемых преступлений; количества подозреваемых, обвиняемых (подсудимых); объема материалов дела; необходимости выезда адвоката в процессе ведения дела в другой населенный пункт и других обстоятельств. При этом вознаграждение выплачивается за один день занятости адвоката, вне зависимости от реально потраченного времени в течение дня.
Во исполнение этого Постановления был принят Приказ Минюста РФ и Минфина РФ от 5 сентября 2012 г. N 174/122н, в котором определены следующие критерии определения размера вознаграждения (от большего к меньшему):
- по делам, рассматриваемым ВС РФ и судами субъектов РФ, а также судом с участием присяжных заседателей;
- по делам в отношении трех или более подозреваемых, обвиняемых (подсудимых) лиц, или в случае предъявления обвинения по трем или более инкриминируемым преступлениям, либо при объеме материалов уголовного дела более трех томов;
- по делам рассматриваемым в закрытых или выездных судебных заседаниях, или в отношении несовершеннолетних, или в отношении подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, а также в отношении подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), которые в силу физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
- по всем остальным не указанным выше делам.
Вышеизложенное мною приведено лишь с той целью, что бы показать какие критерии оценки сложности дела можно использовать в своей гонорарной практике, т.е. применять по аналогии. Мне приходилось видеть соглашение, где было указано, что «размер вознаграждения за один день занятости адвоката определяется в пятикратном увеличении размеров утвержденных Приказом Минюста и Минфина...». Думаю, что такой подход имеет право на существование.
Бывали образцы соглашений адвокатов, где размер вознаграждения был привязан к МРОТ, прожиточному минимуму, к курсу доллара или евро. Я бы хотел предостеречь вас от подобных условий соглашения. Даже если соглашение предусматривает оказание помощи в очень длительный период, и вы хотите как-то застраховаться от понижения курса рубля, то лучше предусмотреть условие о повышении вознаграждения с учетом ставки рефинансирования ЦБ РФ, либо условие о пересмотре размеров вознаграждения через определенные периоды времени или в случае финансового кризиса.
2. Фиксированная сумма
При определении размера вознаграждения в виде фиксированной суммы за определенную стадию уголовного судопроизводства, конечно, следует учитывать предполагаемую продолжительность этой стадии, необходимость выполнять срочные поручения, степень интенсивности планируемой работы по делу, необходимость выезда в другой населенный пункт и иные обстоятельства, способные повлиять на увеличение размера вознаграждения.
В этой связи давайте вернемся к приведенному мною выше примеру, когда адвокат в предмете поручения указал «защита в суде», но потратив время на подготовку, в суде уже не участвовал и вынужден был вернуть гонорар. В его случае у него было всего 3 дня (см. часть 3 статьи 229 УПК РФ) на то чтобы ознакомиться с делом и при необходимости заявить мотивированное ходатайство о проведении предварительного слушания. Следовательно, работа не только срочная, но и с высокой интенсивностью, ведь чтобы адвокату успеть вовремя, придется отложить выполнение поручений других доверителей и возможно занять свое личное время. Очевидно, что эти три дня должны быть вознаграждены в большем размере, чем последующие дни. Поэтому, даже кратко сформулировав предмет поручения, адвокат вполне мог в условиях выплаты вознаграждения указать этапы выполнения поручения, предусмотрев разные размеры вознаграждения.
В аналогичном случае другой мой коллега указывал следующее условие выплаты вознаграждения: «Вознаграждение сторонами определено в размере 20.000 рублей, из которых 19.000 рублей за подготовку к суду и 1.000 рублей за участие в судебном заседании». Как видим, конкретизировать предмет поручения можно и в разделе об условиях выплаты вознаграждения, одновременно определив разные размеры вознаграждения за разные виды юридических действий.
3. Абонентская плата
Другой принцип определения условий выплаты и размера вознаграждения связан с помесячной оплатой — абонентской платой. Месячный срок я взял в качестве наиболее распространенного примера, реже используют период в одну неделю. Когда используется принцип абонентской платы, то адвокат, как правило, в соглашении указывает количество часов, которое он обязуется потратить на выполнение поручения доверителя, а сверх лимита оплачивается отдельно.
Условия такого рода не более чем закамуфлированная под абонентскую плату почасовая оплата. Так стоит ли все так усложнять? Традиционное понимание абонентской платы — это плата за возможность периодически воспользоваться услугой, причем плата взимается, не смотря на то, что услугой доверитель в указанный период не воспользовался.
Мне лично представляется, что адвокатам следует избегать использования такого условия выплаты вознаграждения по уголовным делам как абонентская плата, уж очень это похоже на неосновательное обогащение (глава 60 ГК РФ) в тех случаях, когда в течение оплаченного периода никакая помощь не оказывалась.
С другой стороны сочетание абонентской платы в небольшом размере с почасовой оплатой, можно признать вполне допустимой гонорарной практикой. В этом случае небольшая ежемесячная плата взимается за гарантию доступа к адвокатской помощи в любое время, если в этом возникнет крайняя необходимость, а такое по уголовным делам вполне может произойти, следовательно, адвокат вправе рассчитывать на вознаграждение за гарантию своей доступности.
4. Почасовая оплата
В последнее время все большей популярностью у адвокатов пользуется условие выплаты вознаграждения на основании почасовой ставки, при авансовом платеже примерно равном предполагаемым временным затратам адвоката на оказание помощи доверителю.
В ходе выполнения поручения адвокатом ведется отчет для документирования временных затрат адвоката. По мере выполнения поручения отчет предоставляется для ознакомления и подписания доверителем, который своей подписью подтверждает расходование выплаченного аванса. Если часть аванса осталась неотработанной, то эта часть возвращается доверителю, либо принимается в зачет оплаты за исполнение следующего соглашения, либо может быть принята в зачет компенсации расходов. Если аванс отработан полностью, то адвокат может попросить пополнить «счет», либо предоставить скидку, чтобы аванс полностью покрыл все затраченное адвокатом время.
Конечно, не каждому адвокату и не в каждом случае почасовая оплата подойдет. Проблема в том, что большинство людей предпочитают заранее планировать свои расходы, им нужно знать, сколько они всего заплатят адвокату за его помощь, а неопределенность с почасовой оплатой их отпугивает. У некоторых может возникнуть ощущение, что адвокат специально тянет время или включает в отчет то, что невозможно проконтролировать.
Полагаю, что почасовую оплату могут себе позволить адвокаты у которых не бывает случайных доверителей, т.е. люди приходят целенаправленно и, зная, что они в состоянии оплатить помощь именно этого адвоката.
Кроме того при почасовой оплате адвокат несет риск не получить планируемый гонорар. Представьте себе, что вы ничего не планировали на день, поскольку полагали, что судебное заседание по делу доверителя продлится целый день, но кто-то не явился, суд отложили, и ваша занятость составила 20-30 минут вместо ожидаемых 4-5 часов. Никто вам не компенсирует недополученный доход в этом случае, а при дневной оплате вы бы получили оплату за целый день, несмотря на то, что были заняты всего полчаса.
Отсюда можно сделать вывод, что идеальной гонорарной практики не существует, в каждой системе есть свои достоинства и недостатки. Можно лишь посоветовать предлагать своим доверителям различные условия оплаты, пусть они сами выбирают те, которые им кажутся наиболее приемлемыми и прозрачными. Возможность выбора условий оплаты всегда располагает к большему доверию, чем прейскурант не оставляющий выбора.
Порядок и размер компенсации расходов
Поскольку к существенным условиям соглашения отнесен порядок и размер компенсации расходов, связанных с исполнением поручения, то при заключении соглашения придется обговаривать с доверителем и их, причем даже в тех случаях, когда они явно не предполагаются исходя из существа поручения.
Если вы твердо уверены, что выполнение поручения точно не повлечет каких-либо существенных расходов, то можете просто указать, что расходы включены в гонорар. Этого вполне достаточно. Если у вас есть сомнения на этот счет, то можете в соглашении указать, что расходы превышающие 5% от суммы гонорара подлежат компенсации в течении 3-х дней с момента предъявления требования об оплате.
Считаю дурным тоном просить компенсацию за малозначительные расходы, репутация явно дороже. Например, зачем просить компенсировать местные исходящие мобильные звонки, ведь эти расходы явно малозначительны по сравнению с полученным гонораром. Несколько коротких поездок на такси тоже вряд ли вас разорят.
Если же выполнение поручения предполагает командировки, то следует в соглашении специально обговаривать такие расходы и порядок их компенсации. Конечно лучше, если все расходы несет непосредственно ваш доверитель, например сам покупает вам билет на самолет и оплачивает проживание в гостиницы, тогда и компенсировать ничего не придется, но не всегда это возможно.
Если нет возможности получить аванс специально на расходы, то вам придется нести расходы из аванса выплаченного в счет вознаграждения. В этом случае расходы могут быть, как подтвержденные документами, так и не подтвержденные. Лучше заранее в соглашении или дополнении к нему зафиксировать обязанность доверителя компенсировать вам такие расходы. Причем надо обговорить, что документально подтвержденные расходы компенсируются в размере реально потраченных адвокатом сумм, а те расходы, которые документально подтвердить не представляется возможным, компенсируются по ценам, действующим в вашем регионе.
Например, билет на поезд или самолет вы всегда можете предъявить доверителю, но если в гостинице не было мест, и вы были вынуждены снимать частное жилье, то навряд ли вам там дадут квитанцию. К сожалению, до сих пор не всегда возможно получить чек или квитанцию на проезд в такси, а при выезде в командировку на собственной машине все, что вы можете предоставить доверителю — это только чеки за оплату бензина.
Следует учитывать, что не любые расходы мы вправе компенсировать за счет доверителя. Например, аренда офиса напрямую не связана с выполнением поручения доверителя, следовательно, было бы ошибкой включать в соглашение обязанность доверителя компенсировать вам аренду вашего офиса.
В тех случаях когда, для выполнения поручения доверителя у вас возникает необходимость обратиться к услугам частного детектива, либо получить консультацию специалиста или заключение эксперта, лучше заранее получить письменное указание доверителя на необходимость этих расходов, в противном случае вы рискуете столкнуться с ситуацией, когда доверитель, увидев результаты, откажется компенсировать такие расходы, поскольку сочтет их бесполезными, т.к. они ни как не могут помочь в его защите, о чем вы, естественно, заранее знать не могли. При этом, в таком письменном поручении, не забудьте получить согласие доверителя на раскрытие адвокатской тайны.
Размер и характер ответственности адвоката
Что следует понимать под характером ответственности вы навряд ли найдете в каком либо нормативно-правовом или локальном акте. Это странное обязательное условие соглашения требует от адвоката проявить фантазию и выдумать какой-нибудь характер своей ответственности. Просмотрев множество форм соглашений, в том числе рекомендованных Адвокатскими палатами я обнаружил, что во многих из них вообще ни о какой ответственности адвоката не написано (например АП СПб), а в других написано об ответственности сторон.
Очевидно, что законодатель допустил дефект правовой нормы, который адвокатам приходится преодолевать указывая в соглашении условия ограничения ответственности адвоката.
Так, например, в этом разделе соглашения адвокаты указывают на то, что адвокат: не несет ответственности за результат по делу доверителя, а также за сроки расследования и рассмотрения дела; не несет ответственности за достоверность сведений предоставленных доверителем лично и иными лицами; не несет ответственности за противоправные действия или бездействия доверителя; не несет ответственности за принятые доверителем решения, в том числе за результат выполнения указания доверителя, не одобренного адвокатом, и т.д.
В части касающейся имущественной ответственности адвоката обычно указывают на ее ограничение размером выплаченного гонорара, либо наоборот размером еще не выплаченного вознаграждения. В некоторых соглашениях было написано, что адвокат несет ответственность в соответствии с действующим законодательством. Просто и лаконично.
Следует заметить, что в виду неопределенности вопроса ограничения гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем необходимы изменения Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Неопределенность состоит в том, что единственными нормами о гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем являются положения ч.2 ст.7 и ч.2 ст.18 указанного ФЗ. Но они, вместо того что бы определять размеры или пределы ответственности адвоката, отсылают нас к этому же ФЗ, который никаких иных норм об материальной отвественности не содержит.
Между тем заслуживает внимание зарубежный опыт. Например в законодательсте Франции и США закреплено не только страхование ответственности но и возможность ограничения ответственности адвоката в самом договоре об оказании юридической помощи. В законодательстве Германии также нет запрета на предварительные соглашения адвоката с доверителем об ограничении ответственности адвоката.
Первую часть статьи смотреть тут.
Продолжение статьи здесь.
Рейтинг публикации:
«
Странно как то. Часть 2 мне представляется наиболее интересной, но именно ее почему то никто не комментирует.
Тут Вы, Алексей Анатольевич, очень хорошо раскрыли тему. Сложно комментировать.
Единственное, что хотел бы заметить — это возможность (а как я полагаю, даже необходимость) формировать промежуточные правовые позиции по делу, постоянно уточняя их и доводя до Доверителя (писал об этом тут в статье о качестве юридической помощи).
Хотелось бы дополнить по поводу возмещения расходов. Находясь на выездных поручениях при использовании такси всегда спрашиваю предварительно будут ли выданы документы? Один раз нарвался на такси, в котором выбитый чек, тем не менее не приняли, так как аппарат таксиста не имел фискальной памяти (сейчас этот вопрос снят, видимо, так как услуги такси подпадают под ЕНВД, но, полагаю, всё равно желательно испросить документ с подписью самого таксиста, или пусть заверит чек своей подписью).
Что касается проживания не в гостинице, то никто не отменял возможности просто заключить договор, с лицом, представившим временное жильё. К слову сказать, пользовался частными автотранспортом с водителем по простому письменному договору. Это законно и потому должно приниматься.
Обратил бы внимание ещё на то, что ФПА требует согласовать со следствием график следственных действий, это позволяет и планировать свою работу, и четче определяться с вознаграждением.
Владислав Александрович, на каждый случай с собой бланки договоров таскать прикажите? Если такси по городу 100 рублей, то я вообще это в расходы не включаю.
Да ладно ужо, Алексий Андреев, ну что Вы бузите по мне? :) Мне эти договоры приходилась на обрывках тетрадочных листочков клепать пока синичка чикала гусеничку. Три строчки и делов-то?
Алексей Анатольевич, часть 2 как и предыдущая, и последующая части являются очень интересными и познавательными, а главное имеют большое практическое значение. Особенно понравилось сравнение адвоката с шахматистом.
Между тем оплате подлежит не только выполнение конкретных действий, но и деятельность сама по себе, т.е. сам процесс защиты прав доверителя, который на 90% состоит из мыслительной деятельности. Действительно порой бывает трудно объяснить доверителю, что мыслительная деятельность адвоката подлежит оплате.
Есть такой прикол, что гонорар адвоката состоит из оплаты за подготовку иска и большей части оплаты за переживания и бессонные ночи, связанные с ведением дела.
Уважаемый Алексей Анатольевич!
Статья объемная, требует времени прочтения и осмысления. Комментарии обязательно будут.
Я полностью согласен с Вами, что необходимо в соглашении обязательно указывать на ту стадию судебного процесса, в которой адвокат собирается принимать участие, плюс обязательно надо указывать на подготовительную часть работы. Ведь основная работа адвоката идет до суда и между судебными заседаниями.
В договоре должно быть указано, что в случае его расторжения адвокат обязан вернуть уплаченные ранее деньги за исключением уже выполненных работ адвокатом.
Полностью согласен, что все виды юридической помощи невозможно прописать в соглашении, но основные прописывать обязательно надо применительно к стадии судебного процесса, либо к стадии досудебного участия.
По поводу оплаты. Как-то сидел в суде и слушал рассуждения посетителей о том, какие хапуги адвокаты, которые за две-три страницы искового заявления берут пять тысяч рублей.
Но после моих разъяснений о том, какой объем работы при этом выполняет адвокат, начиная от объяснения лица, обратившегося за помощью, изучения и поиска необходимых документов для доказательства в деле, анализа правовых норм, которые могут содержаться как в законах, так и вплоть до подзаконного акта районного, а то и местного масштаба, построения линии защиты и т. д., мнение уже в корне поменялось.
Работа адвоката в этом плане должна напоминать ещё и работу психолога. Об этом, если мне не изменяет память, писал Климушкин Владислав Александрович.
И одно дело оценить объем выкопанной ямы и попросить оплатить его, другое дело оценить результат умственного труда и убедить, что он стоит той оплаты, которую за него просят.
Тема про деньги — всегда актуальна, а тут еще и весьма познавательна. (Y)
В этом отношении вспоминается история про удар молотком стоимостью 100 рублей, где 1 рубль за сам удар, а 99 рублей — это знать где им ударить.
Да! Применительно к адвокатам это звучит так: «А знание почему ты сел на дополнительных два года...»
согласитесь Алексей, отсутствие комменсов, тоже есть оценка…
Таким образом, требование указывать в соглашении на конкретные действия, которые должен выполнить адвокат за вознаграждение в интересах доверителя, противоречит здравому смыслу и не основано на законе.Воистину, откуда я могу знать, что придется сделать по делу? У нас используются стандартные бланки соглашений, хотя я для себя форму соглашения разработала, все равно чаще использую бланки. В предмете указываю «подготовка иска, представительство в суде, отдельно какие-нибудь жалобы» или «защита по уголовному делу» — сюда входит все, что я считаю необходимым сделать в интересах клиента &)
этот пример должен послужить уроком для всех нас и стимулировать описывать в предмете поручения не только действия, которые адвокат обязуется выполнить за оговоренный гонорар, но и указывать какие действия не являются предметом поручения и их выполнение может быть обусловлено дополнительной оплатой.
А это очень важно, действительно отдельной строкой нужно прописывать, что оплачивается отдельно, беру на заметку.
сюда входит все, что я считаю необходимым сделать в интересах клиента
Вопрос о свободе воли защитника я в этой своей работе не затрагивал, хотя и планировал, но тогда бы не вписался в заданый объем текста. Тема свободы воли защитника весьма интересная и насколько я знаю детально не изученная.
Алексей Анатольевич! Извините, не могу нажать на кнопку «понравилось» — молод еще. Поэтому еще раз говорю, что работа проделана колоссальная!
Хочу обратить внимание, что в Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» предусмотрено тоже страхование ответственности адвоката (п.7 ч.1 ст.6 «осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности»). Вот реализация как всегда и везде в России «страдает».
Интересно есть такой страховой продукт в России или нет?
Федеральным законом от 03.12.2007 N 320-ФЗ действие подпункта 6 пункта 1 статьи 7 приостановлено до дня вступления в силу федерального закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов.
Когда я ставил риторический вопрос, я имел ввиду добровольное страхование.
Некоторые адвокаты у нас заключали договор добровольного страхования, но по прошествии года перезаключать не стали. Это было предложение от страховых компаний приуроченное к срокам ранее указанным в нашем ФЗ, так что наверняка такой вид страхования есть до сих пор, но каму и зачем он нужен?
Спасибо за статью, интересно. По «уголовке», мне кажется, как раз достаточно просто, сам применяю смешанный метод, который заключается в следующем, кратко:
1) следствие в пределах сроков;
2) следствие за пределами сроков;
3) наличие коэффициентов (за многоэпизодность, многосубъектность… следственные действия в СИЗО, срочность и др. % к основной сумме);
4)описываю за что платиться отдельно: работа со специалистом(экспертом); постановка вопросов...; личные поездки по просьбе доверителя в т.ч.в СИЗО, госорганы; жалобы на действия(бездействие) по просьбе.....
5)за пределами сроков, каждое сл.действие оплачивается отдельно, включая необходимые жалобы (исходя из принципа разумности и добросовестности, который презюмируется);
)суд1инстанции;
5)
6)
7)
Денежные средства беру поэтапно, авансом за каждую стадию процесса, за каждое действие, подлежащее оплате отдельно. Оплата только через счет. Предусмотрено, что в случае расторжения соглашения для оценки стоимости юр. помощи стороны используют ставку почасовой оплаты, равную… Описал оч. крупными мазками, лень детализировать. Все это сведено в отдельные таблицы (по уголовке и гражданке), по каждому делу доверитель подписывает такую таблицу, как приложение к соглашению (для всех одинаково). В соглашении конкретной суммы нет, но по таблице все ясно. Таблицу даю сразу, до начала разговора. Снимает очень много вопросов. Вопрос, почему не рекомендуете эквивалент евро, доллар для уголовки?
Спасибо за отзыв.
Относительно вашего вопроса, все просто. Адвокат приносит присягу руководствоваться Конституцией РФ, а ст.75 онной устанавливает, что денежной единицей в Российской Федерации является рубль. Это если коротко.
P.S.: Если вы адвокат, то почему не смените категорию пользователя? Для адвокатов на сайте есть специальные разделы, скрытые от остальных пользователей.
Если можно, то я бы хотел ознакомиться с вашим соглашением с приложением. Буду признателен если вышлите на мое мыло.
Как обжаловать отказ прокурора предоставить возможность ознакомиться с материалами уголовного дела? Спасибо!