Активная защита в уголовном деле. Часть I "Незаконное возбуждение уголовного дела (ст. 201 ч.2 УК РФ)"

ранее было много нареканий к этому отделу.
↓ Читать полностью ↓

Уважаемый Александр Александрович,
вот, например, далеко не полный перечень моих нареканий, которые были мною изложены в ходатайстве об исключении доказательств на имя судьи Всеволожского гор.суда, которое было судом удовлетворено): 

Опознание В. несовершеннолетней потерпевшей К. от 06 декабря 2016 года (т.3 л.д.10-16) произведено с нарушением требований, предусмотренных п.40.1 ст.5; ч.1 ст.9; ст.42; ч.4 ст.164; ч.ч. 5, 6, 7, 8, 10 ст.166; ч.ч.2, 5 ст.191; ч.ч.2, 9 ст.193; п.8 ч.4 ст.47; ч.ч.1, 2 ст.50, ст.ст.179-180 УПК РФ (devil), а именно:

В соответствии ч.2 ст. 191 УПК РФ, регламентирующей особенности проведения допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием несовершеннолетнего,  потерпевшие и свидетели в возрасте до шестнадцати лет не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. При разъяснении указанным потерпевшим и свидетелям их процессуальных прав, предусмотренных соответственно ст.ст.42, 56 УПК РФ, им указывается на необходимость говорить правду.

Вместе с тем, из протокола опознания В. несовершеннолетней потерпевшей К. от 06 декабря 2016 года следует, что в нарушение требований, предусмотренных ч.2 ст. 191 УПК РФ несовершеннолетняя потерпевшая К. в возрасте до шестнадцати лет была предупреждена следователем об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, а при разъяснении потерпевшей процессуальных прав, предусмотренных ст. 42 УПК РФ, несовершеннолетней потерпевшей К. не указывалось на необходимость говорить правду.

В соответствии с ч.4 ст. 164 УПК РФ, регламентирующей общие правила проведения следственных действий, при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз  и иных незаконных мер.

В соответствии со ст. 20 УК РФ, регламентирующей возраст, с которого наступает уголовная ответственность, уголовной ответственности по ст.ст.307, 308 УК РФ подлежит лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста.

Вместе с тем, согласно протоколу опознания перед проведением опознания несовершеннолетняя потерпевшая К. была предупреждена об уголовной ответственности по ст.ст.307, 308 УК РФ по которым, в силу ст. 20 УК РФ,  как лицо не достигшее шестнадцатилетнего возраста, она не могла нести уголовную ответственность, что в соответствии с ч.4 ст. 164 УПК РФ является незаконными мерами при производстве данного следственного действия, т.к. являясь незаконным вмешательством, не позволяют сделать вывод о том, насколько несовершеннолетняя потерпевшая К. под угрозой несуществующий уголовной ответственности добровольно, свободно и самостоятельно участвовала в данном следственном действии, имели ли при этом место недопустимое постороннее вмешательство и запрещённые наводящие вопросы.

В соответствии с ч.5 ст. 191 УПК РФ применение видеозаписи или киносъёмки в ходе проверки показаний с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля обязательно, за исключением случаев, если несовершеннолетний потерпевший или свидетель,  либо его законный представитель против этого возражает.

Вместе с тем, из протокола опознания следует, что обязательные  при проведении опознания В. с участием несовершеннолетнего потерпевшего видеозапись или киносъёмка не применялись, при этом сведения о том, что несовершеннолетний потерпевший либо его законный представитель против этого возражали, в протоколе опознания отсутствуют.

Проведение опознания с участием несовершеннолетней потерпевшей К. без применения обязательной видеозаписи или киносъёмки не позволяет сделать вывод о том, насколько несовершеннолетняя потерпевшая К. добровольно, свободно и самостоятельно участвовала в данном следственном действии, имели ли при этом место недопустимое постороннее вмешательство и запрещённые наводящие вопросы.

В соответствии с ч.5 ст.166 УПК РФ в протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.

Вместе с тем, из протокола опознания следует, что, несмотря на то, что лица участвующие в следственном действии были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств: «фотокамеры мобильного телефона Apple Ihone 7 применяется следователем-криминалистом О.»,  сведения, указывающие на то, при каких условиях и в каком порядке это техническое средство было применено, а также полученные результаты применения данного технического средства в протоколе опознания отсутствуют.

Кроме этого, применение фотографирования производилось неуполномоченным на это лицом, в данном случае следователем-криминалистом О., а именно:

Согласно п.40.1 ст.5 УПК РФ следователь-криминалист – должностное лицо уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действиях.

Вместе с тем, согласно постановлению и.о. руководителя СО по г.Всеволожск СУ СК РФ по ЛО Б. от 29.11.2016г. о производстве предварительного следствия следственной группой в составе следователя-криминалиста И. и следователя А. с назначением руководителем следственной группы следователя А. (т.2 л.д.66) участвующий в при проведении опознания и производивший фотографирование следователь-криминалист О. в состав следственной группы не входил, т.е. являлся неуполномоченным лицом.

В соответствии с ч.8 ст.166 УПК РФ к протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия, а также электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.

Вместе с тем, из протокола опознания следует, что сведения о полученных результатах  при применении фотокамеры мобильного телефона Apple Ihone 7 в протоколе опознания отсутствуют, при этом запись о том, что к протоколу опознания прилагаются результаты применения фотокамеры, также отсутствует.

В соответствии с ч.9 ст.193 УПК РФ, регламентирующей порядок проведения опознания, по окончании опознания составляется протокол в соответствии со ст.ст.166, 167 УПК РФ.

Вместе с тем, из протокола опознания следует, что он был составлен с нарушением требований, предусмотренных ст.ст.166-167 УПК РФ, а именно:

В соответствии с ч.6 ст.166 УПК РФ протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.

Вместе с тем, из протокола опознания следует, что протокол опознания для ознакомления В., а также участвующим вместе с ним в качестве статистов  В. и И., не предъявлялся, право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении В.,  а также участвующим вместе с ним в качестве статистов  В. и И., предоставлено не было,  что подтверждается отсутствием в протоколе опознания их (В., В. и И.) подписей.

При этом факт отказа от подписания или невозможности подписания протокола В., В., И., в порядке, предусмотренном ч.1 ст.167 УПК РФ, в протоколе опознания не удостоверен.

В соответствии с ч.7 ст.166 УПК РФ протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии.

 Вместе с тем, из протокола опознания следует, что протокол опознания В.,  а также участвующими вместе с ним в качестве статистов  В. и И. не подписывался, при этом, факт отказа от подписания или невозможности подписания В.,  а также участвующими вместе с ним в качестве статистов  В. и И., протокола следственного действия, в порядке, предусмотренном ч.1 ст.167 УПК РФ,  в протоколе не удостоверен.

В соответствии с ч.10 ст.166 УПК РФ протокол должен также содержать запись о разъяснении участникам следственных действий в соответствии с настоящим Кодексом их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, которая удостоверяется подписями участников следственных действий.

Вместе с тем, из протокола опознания следует, что обязанности, ответственность и порядок производства следственного действия В., а также участвующим вместе с ним в качестве статистов В. и И. не разъяснялись и запись в протоколе об этом подписями В., а также участвующими вместе с ним в качестве статистов  В. и И., не удостоверена, при этом, факт отказа от подписания или невозможности подписания В.  а также участвующими вместе с ним в качестве статистов  В. и И., протокола следственного действия, в порядке, предусмотренном ч.1 ст.167 УПК РФ,  в протоколе не удостоверен.

Кроме этого, участвующие при проведении опознания вместе с Воробьёвым В.А. в качестве статистов  В. и И. являются сотрудниками полиции. Это подтверждается показаниями подсудимого В. данными им в судебном заседании 05 декабря 2017 года, а также протоколом опознания, в котором местом жительства В. и И. указан один и тот же адрес г. Санкт-Петербург, пр.Косыгина, д.13 корп.2, по которому располагается здание УУР ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, где проводилось  опознание.

Несовершеннолетняя потерпевшая К. могла встречаться с этими сотрудниками полиции  управления уголовного розыска  как при проведении ими по настоящему уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий, так и в ходе следствия, что может подтверждаться следующими материалами уголовного дела.

Согласно ответа заместителя начальника ГУ МВД России по СПб и ЛО по оперативной работе С. №1-2-177800487628 от 16.03.2017г. на адвокатский запрос № 3 от  10.02.2017г.  адвоката Аршинова М.Б. (т.3 л.д.227) проход посетителей в здание УУР ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области по адресу: г. Санкт-Петербург, пр.Косыгина, д.13 корп.2, где проводилось опознание, осуществляется в сопровождении ответственного сотрудника и, следовательно, такими сотрудниками полиции, сопровождавшими потерпевшую К. в здание УУР ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, перед проведением опознания 06 декабря 2016г., могли быть сотрудники полиции В. и И., которые впоследствии были привлечены в качестве статистов при предъявлении для опознания В.

Кроме этого, из показаний несовершеннолетней потерпевшей К. и законного представителя потерпевшей М. данных ими в судебном заседании 30 августа 2017г. следует (т.4 л.д.146-147), что до обращения с заявлением о преступлении в СО по г. Всеволожск СУ СК РФ по Ленинградской области от 24 ноября 2016 года, которое имеется в материалах уголовного дела, т.е. ещё до проведения опознания, они обращались с аналогичным заявлением в УУР ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области по адресу г. Санкт-Петербург, пр. Косыгина, д.13 корп.2, где согласно протоколу опознания работают участвовавшие при опознании в качестве статистов В. и И.

Таким образом, потерпевшая К. могла видеть В. и И. в здании УУР ещё до проведения опознания, в ходе которого В. и И. участвовали в качестве статистов при предъявлении для опознания В.

Кроме этого, опознание В. произведёно с нарушением гарантированного п.8 ч.4 ст.47 УПК РФ права на защиту, которое выразилось в нарушении требований, предусмотренных ч.ч.1, 2 ст.50 УПК РФ, т.к. подозреваемому В.  при проведении опознания не было разъяснено право самостоятельно пригласить защитника по своему выбору и своему усмотрению.

В соответствии с подпунктом «а» п.3 ч.3 ст.49 УПК РФ, регламентирующей участие защитника в уголовном деле, в случаях предусмотренных ст.ст.91-92 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления.

В соответствии с ч.1 ст.91 УПК РФ орган дознания, дознаватель, следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

В соответствии с п. 15 ст.5 УПК РФ момент фактического задержания это момент производимого в порядке, установленном УПК, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

В соответствии с  ч.1 ст.40 УПК РФ к органам дознания относятся: органы внутренних дел Российской Федерации и входящие в их состав территориальные, в том числе линейные, управления (отделы, отделения, пункты) полиции, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности.

Из рапорта  старшего оперуполномоченного 2 отдела ОРЧ (УР) № 1 ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области С. от 06 декабря 2016 года следует, что 06 декабря 2016 года в 14час. 30мин.  В.  был задержан по подозрению в совершении преступления предусмотренному п. «б» ч.4 ст.132 УК РФ по уголовному делу № 632549 возбуждённому 29.11.2016г. СО по г.Всеволожск СУ СК РФ по Ленинградской области, сотрудниками УУР ГУ МВД РФ по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, которые, в соответствии с ч.1 ст.40 УПК РФ, относятся к органам дознания, при этом В. был лишён свободы передвижения путём применения в отношении него специальных средств – наручников, что в соответствии с п.15 ст.5 УПК РФ, является моментом фактического задержания.

Таким образом, в соответствии с п.п. «а» п.3 ч.3 ст.49 УПК РФ, с момента фактического задержания В., в уголовном деле должен был участвовать защитник.

В соответствии с ч.1. ст.50 УПК РФ, регламентирующей порядок приглашения,  назначения и замены защитника, защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого.

В соответствии с ч.2. ст.50 УПК РФ, регламентирующей порядок приглашения,  назначения и замены защитника, по просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом.

При этом у В. не выяснялось,  желает ли он воспользоваться помощью защитника обеспеченного следователем в лице адвоката О.,  в порядке предусмотренном ч.2 ст.50 УПК РФ,  либо он желает пригласить защитника по своему выбору и своему усмотрению, в порядке, предусмотренном ч.1 ст.50 УПК РФ,  данные обстоятельства в протоколе опознания не отражены.

Согласно извещению следователя по особо важным делам СО по г. Всеволожск СУ СК РФ по Ленинградской области А. от 07 декабря 2016г. на имя подозреваемого В. о дне предъявления обвинения (т.1 л.д.79), право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем в порядке, установленном ст.50 УПК РФ могло быть разъяснено подозреваемому В. не ранее 07.12.2016г. при условии, что вышеуказанное извещение ему (В.) вообще предъявлялось, т.к подпись подозреваемого В. на извещении отсутствует, при этом,  будучи допрошенным с судебном заседании 05 декабря 2017 года  подсудимый В. показал, что вышеуказанное извещение ему не предъявлялось и что это извещение он впервые увидел только после окончания предварительного расследования при ознакомлении со всеми материалами дела.

В соответствии с ч. 4 ст.166 УПК РФ в протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии.

Вместе с тем, из протокола опознания В. от 06 декабря 2016г. следует, что при проведении опознания в качестве обеспеченного следователем защитника участвовал адвокат О., о согласии на участие  которого в качестве своего защитника при проведении опознания, В. не заявлял.

При этом отдельное письменное заявление В. от 06.12.2016г. о том, что он не возражает против участия в деле адвоката О. не может являться обоснованием того, что у В. выяснялось,  желает ли он воспользоваться помощью защитника обеспеченного следователем в лице адвоката О.,  в порядке предусмотренном ч.2 ст.50 УПК РФ,  либо он желает пригласить защитника по своему выбору и своему усмотрению, в порядке, предусмотренном ч.1 ст.50 УПК РФ, по следующим основаниям:

— заявление получено вне каких-либо процессуальных действий, т.к. не является приложением ни к одному из протоколов следственных действий, которые проводились в отношении В. с участием адвоката О., при этом, ни в одном из следственных действий с участием адвоката О., в том числе при проведении опознания, у В. не выяснялось, желает ли он воспользоваться помощью защитника обеспеченного следователем в лице адвоката О.,  в порядке предусмотренном ч.2 ст.50 УПК РФ,  либо он желает пригласить защитника по своему выбору и своему усмотрению, в порядке, предусмотренном ч.1 ст.50 УПК РФ;

— в заявлении отсутствуют сведения о процессуальном статусе В.;

— в заявлении неправильно указана должность следователя А., на имя которого это заявление было написано;

— заявление не завизировано подписью самого адвоката О.

Указанные доводы свидетельствуют о нарушении права В. на защиту и не позволяют сделать вывод о том, когда и при каких обстоятельствах заявление было им написано, присутствовал ли при этом адвокат О., насколько волеизъявление В., при написании вышеуказанного заявления, было добровольным, свободным и самостоятельным, имело ли при этом место недопустимое постороннее вмешательство.

Будучи допрошенным в судебном заседании 05 декабря 2017 года подсудимый В. показал, что вышеуказанное заявление он написал по требованию и под диктовку сотрудников полиции, в отсутствии адвоката и следователя, а также под воздействием бутандиола, при этом о вызове защитника по своему выбору и своему усмотрению В. заявил сразу-же после своего фактического задержания, однако был введён сотрудниками полиции в заблуждение по поводу того, что защитник ему не полагается, т.к. полицейские с ним просто беседуют.

В соответствии с ч.4 ст. 164 УПК РФ, регламентирующей общие правила проведения следственных действий, при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз  и иных незаконных мер.

 Вместе с тем, из допроса подсудимого в судебном заседании 05 декабря 2017 года следует, что перед проведением в отношении подозреваемого В. следственных действий, в том числе опознания, сотрудники полиции спаивали его бутандиолом, что является незаконными мерами при проведении следственных действий.

Согласно заключению специалиста нарколога Ч. от 05.10.2017г. бутандиол это двухатомный спирт, гликоль по химическим свойствам, регулярное употребление которого может формировать синдром зависимости, при сформировавшейся зависимости может наблюдаться формирование транзиторных психотических эпизодов, протекающих с бредом и другими расстройствами мышления, что может сопровождаться  безразличием к происходящему вокруг, подверженности влиянию со стороны других людей (группы людей), неспособностью адекватно оценивать происходящее и принимать обдуманные решения, боязнью конфликтных ситуаций и страхом перед неопределённостью, а также желанием поскорее оказаться в привычной для себя обстановке, в том числе после выполнения чужих требований (т.5 л.д.101-105).

Кроме этого, на момент проведения опознания В. был задержан в порядке предусмотренном ст.91 УПК РФ более 3-х часов и в соответствии с п.2 ч.1 ст.46 УПК РФ являлся подозреваемым, при этом в нарушение требований предусмотренных ст. 92 УПК РФ, протокол его задержания на тот момент составлен не был и права подозреваемого, предусмотренные ст.46 УПК РФ, ему не разъяснялись.

В соответствии с ч.1 ст.179 УПК РФ для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств  и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы, может быть произведено освидетельствование подозреваемого, обвиняемого,  потерпевшего, а также свидетеля с его согласия.
В соответствии с ч.1 ст.164 УПК РФ, регламентирующей общие правила производства следственных действий, предусмотренное ст.179 УПК РФ освидетельствование, производится на основании постановления следователя.
В соответствии с ч.2 ст.179 УПК РФ о производстве освидетельствования следователь выносит постановление, которое является обязательным для освидетельствуемого лица.
В соответствии с ч.3 ст.179 УПК РФ освидетельствование производится следователем. При необходимости следователь привлекает к участию в производстве освидетельствования врача или другого специалиста.
В соответствии с ч.4 ст.179 УПК РФ при освидетельствовании лица другого пола следователь не присутствует, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. В этом случае освидетельствование производится врачом.
В соответствии с ч.5 ст.179 УПК РФ фотографирование, видеозапись и киносъёмка в случаях, предусмотренных ч.4 ст.179 УПК РФ, производятся с согласия освидетельствуемого лица.
В соответствии с ч.1 ст.180 УПК РФ протокол освидетельствования составляется с соблюдением требований ст.ст.180, 166, 167 УПК РФ.
Вместе с тем, из протокола опознания В. от 06 декабря 2016 года следует, что в ходе опознания В., в нарушение требований, предусмотренных ст.ст.179-180 УПК РФ, было произведено освидетельствование В., которое проводилось без согласия В., процессуальный статус которого на момент его проведения определён не был, без соответствующего постановления следователя, при этом освидетельствование сопровождалось обнажением Воробьёва В.А. (фото № 4) в присутствии лиц другого пола, а именно: следователя А., понятой Х., несовершеннолетней потерпевшей К., законного представителя потерпевшей М., без участия врача, с использованием фотографирования без согласия освидетельствовуемого В., а также без составления протокола освидетельствования в соответствии с  требованиями, предусмотренными ст.ст.180, 166, 167 УПК РФ.
В соответствии с ч.1 ст.9 УПК РФ, регламентирующей уважение чести и достоинства личности,  в ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство.

Будучи допрошенным в судебном заседании 05 декабря 2017 года подсудимый В. показал, что требования сотрудников полиции были незаконными, что они не имели права требовать от него, как участника уголовного судопроизводства, того чтобы он обнажался в присутствии лиц другого пола и фотографировать без его согласия, поэтому подсудимый рассматривает такие действия как обращение, унижающее его человеческое достоинство и противоречащее требованиям, предусмотренным ч.1 ст.9 УПК РФ.

Кроме этого, в соответствии с ч.2 ст.193 УПК РФ опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они видели предъявленные для опознания лицо или предмет, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать, вместе с тем допрос опознающей К. от 29 ноября 2016 года был проведён с существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства, в качестве доводов обвинения стороной обвинения в суде не предъявлялся и в ходе судебного разбирательства не исследовался, вследствие чего протокол опознания не отвечает требованиям допустимости и достоверности.

Таким образом, опознание В. несовершеннолетней потерпевшей К. от 06 декабря 2016 года произведено с нарушением требований, предусмотренных п.40.1 ст.5; ч.1 ст.9; ст.42; ч. 4 ст.164; п.8 ч.4 ст.47; ч.ч.1, 2 ст.50; ч.ч. 5, 6, 7,8,10 ст.166; ч.ч.2, 5 ст.191; ч.ч.2, 9 ст.193, ст.ст.179-180 УПК РФ.