Обреченные защищать

Существенною юридическою чертою холопства, отличавшею его от других, некрепостных видов частной зависимости, была непрекращаемость его по воле холопа: холоп мог выйти из неволи только по воле своего государя.

В.О. Ключевский. 


Вопрос о возможности адвоката расторгнуть соглашение об уголовной защите пока не стал предметом широкой дискуссии. Правда, есть мнение Федеральной палаты адвокатов и АП г. Москвы, составляющее суть обобщенной практики. Оно таково: адвокат, заключивший соглашение о защите по уголовному делу, не вправе его расторгнуть по собственной инициативе.    
 В уголовном судопроизводстве функция защиты осуществляется защитником, который может быть адвокатом, а может и не иметь профессионального статуса. При этом законодатель четко указывает на трансформацию профессионального статуса (адвокат)  в процессуальный статус – защитник, специальным образом оговаривая права и статус защитника, а не адвоката.

Подстраховываясь на случай двусмысленностей, законодатель указал, что адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения и ордера. Таким образом, для того, чтобы адвокату начать осуществлять функцию защиты, ему, как минимум, необходимо явиться в орган уголовного преследования с удостоверением и предъявить ордер на защиту.

До этого субъект уголовного преследования (или суд) «не  видит» в адвокате защитника. Поскольку УПК РФ является жесткой процессуальной формой,  руководствующейся принципом «разрешено только то, что разрешено» (а не «разрешено, все, что не запрещено»), то иного пути стать защитником по уголовному делу у адвоката нет.  

Помимо этого УПК РФ не содержит упоминания о соглашении адвоката и подзащитного, Таким образом, законодатель совершенно справедливо развел два правоотношения: поручение о защите и принятую защиту. Первое базируется на нормах гражданского права, предусматривающих свободу договора, возможность расторгнуть его, недопустимость одностороннего отказа от договора, второе – на нормах публичного права. Поэтому в ч. 7 ст. 49 УПК РФ указано, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Именно адвокат (а не вообще лицо, допущенное к защите, вступивший в правоотношение), предъявивший удостоверение и ордер, не вправе отказаться от принятой защиты. Другое лицо, участвующее в качестве защитника, такой обязанностью не обременено. Из этих норм правового регулирования следует, что законодатель понимал, что писал.

 Если бы была необходимость  вторгнуться в область  гражданско-правового регулирования, охватывающего согласно ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» сферу соглашения об оказании юридической помощи по уголовному делу, то это было бы сделано, если не с помощью УПК РФ, то путем специального регулирования. Однако специальные нормы, имеющие приоритет над общими, копируют положения ст. 49 УПК РФ. Так, в ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» указано, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, но в ней нет ни слова о расторжении соглашения.

Заметим, что природа соглашения о защите по уголовному делу порождает значимые юридические последствия для сторон в будущем. Именно поэтому часто его оценивают как договор поручения, хотя договор возмездного оказания услуг, на мой взгляд, был бы ближе.

Если предположить, что формулировка  «принятая защита» означает невозможность расторгать заключенное гражданско-правовое соглашение о защите по уголовному делу (порученная защита), то придем к выводу, что нет разницы между обязательством и его исполнением, между зафиксированным текстом намерением и действием.

Получается, что указанная позиция дезавуирует разницу между правом частным и публичным по конкретному частному случаю. Наконец, это означало бы устранение разницы между соглашением о защите и действительным участием адвоката в уголовном процессе. Таким образом, исполнение соглашения о защите по уголовному делу начинается незамедлительно после вступления договора о ней, а вопрос отработки гонорара адвокатом отпадает сам собой.

Так может показаться только на первый взгляд, если не знать позицию АП г. Москвы. Суть ее в том, что расторгать в одностороннем порядке по своей инициативе соглашение на защиту не вправе только адвокат. А доверитель может расторгнуть его в любой момент производства по делу, что лишает адвоката права осуществлять какие-либо процессуальные действия в интересах своего бывшего подзащитного.

Таким образом, предполагая  возможность адвоката расторгнуть соглашение о защите по уголовному делу, поскольку оно представляет собой обычный гражданско-правовой договор,  мы упускаем из виду, что такое действие адвоката устраняет юридическое основание для его участия в деле в качестве защитника.

И хорошо, если адвокат расторг договор до того, как стал защитником (явился в орган уголовного преследования или суд с удостоверением и ордером), дело не покинуло сферы частного интереса, но приведенная логика однозначно позволяет адвокату расторгать соглашение о защите и в том случае, когда защита уже принята адвокатом. По крайней мере, законодательный запрет на это отсутствует.

Уголовно-процессуальный закон оставляет вопрос соглашения за скобками, довольствуясь наличием ордера, однако, расторжение соглашения не аннулирует нахождение ордера в деле, так как последний не привязан к соглашению, а обслуживает и дела по назначению. Если процессуальный закон рассматривать как призму познания реальности, то следует указать, что сквозь нее совершенно не видится разница между защитником по соглашению и по назначению, да и Кодекс профессиональной этики  адвоката обязывает не делать подобных различий.

Складывается парадоксальная ситуация, когда адвокат не может выйти из дела, отказаться от уголовной защиты при расторгнутом соглашении, но при наличии ордера  в деле. И с точки зрения УПК РФ – это нормально, если защита принята адвокатом, дальнейшее законодателя не волнует. Эту позицию можно понять и признать справедливой.

Если функцию обвинения обслуживают органы дознания, предварительного следствия,  прокуратуры, то функция защиты поручена негосударственным людям, лишенным организованности, свойственной правоохранителям. Отсюда понятны  мотивы законодателя «прикрепить адвоката», лишить его возможности ставить свои личные интересы (соглашение, гонорар и прочее) выше интересов отправления правосудия.

Качественное правосудие возможно только в том случае, когда в суде присутствует два противоречия, каждое из которых кажется истинным. И только в ходе  игрового действия  в специальной обстановке (зал судебных заседаний), в специальном порядке (сам процесс), в специальное время (открытие процесса), в специальных игровых формах (мантии, риторика, критерии допустимости и т.д.) происходит снятие этих противоречий (виновен-невиновен).

Государство заинтересовано в том, чтобы противоречие в уголовной защите было непрерывным и стабильным. Поэтому на  практике бывают случаи, когда адвокат и доверитель расторгают соглашение, но подзащитный при этом не заявляет отказ от  защитника, и адвоката из процесса «не отпускают».

И сколько бы мы не усматривали здесь «принудительного труда», именно таким способом государство обеспечивает бытие правосудия. Переводя адвоката из профессионального статуса в процессуальный статус защитника, оно, несмотря ни на какие юридические факты договорного права, лишает его частного правомочия своеволия – отказа от принятой защиты.

И все же  есть в законодательстве правовая неопределенность. С одной стороны, нет оснований запрещать адвокату расторгать соглашение о порученной уголовной защите до ее принятия, а с другой – недопустимо расторгать соглашение после ее принятия. Однако защита может продолжаться и после расторжения соглашения, если не был заявлен отказ от защитника.

На мой взгляд, все же такая неопределенность должна быть снята в рамках ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», иначе возникает ситуация, когда нормы закона оказываются слабее их толкования.