Вызывают на допрос в налоговую инспекцию. Что делать.

Тенденция к наделению полномочиями подразделений, осуществляющим оперативно-розыскную и уголовно-процессуальную деятельность органов, которые предназначены для решения совершенно других задач, прослеживается уже давно и материализуется не только в многочисленных «поправках» к, итак далеким от совершенства законах, но и в выпуске, например, различных «методических рекомендаций».

Вот о таких «рекомендациях» я сегодня и хотел бы поговорить, тем более, что они для нас, адвокатов, и юристов, особенно, занимающихся вопросами налогового и корпоративного права, открывают новые возможности для нашей повседневной деятельности.

Речь идет о Письме ФНС России от 13.07.2017 N ЕД-4-2/13650@ «О направлении методических рекомендаций по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов)».

Собственно, это «письмо», по своему содержанию, больше похоже на пособие для следователей, чем для налоговиков основной задачей которых является деятельность по администрированию полной и своевременной уплаты налогов юридическими и физическими лицами на основе принципов, установленных НК РФ, в том числе, и принципа презумпции добросовестности налогоплательщика (ч.6 ст. 108 НК РФ), но никак не проведение оперативно-розыскных и следственных действий, к чему, собственно, и призывают «методические рекомендации».

Например, вот такой «опус»:

Таким образом, налоговым органам рекомендуется доказывать умысел также, когда отсутствуют основания для возбуждения уголовного дела в отношении должностных лиц компании. Для этого используются предусмотренные Кодексоммероприятия налогового контроля: получение пояснений налогоплательщика, допросы, истребование документов (информации), осмотры, выемка, направление запросов в банки.

Или же:

Изложение доказательств в акте налоговой проверки должно создавать устойчивое представление о том, что деяние налогоплательщика совершено не в результате тех или иных ошибок при ведении бухгалтерского или налогового учета, а в результате целенаправленных, осознанных действий налогоплательщика и его представителей.

При этом налоговым органам целесообразно ориентироваться на стиль изложения, принятый при составлении обвинительных заключений в рамках уголовного процесса.

Вполне очевиден обвинительный уклон таких «методических рекомендаций», целью которых является не столько исполнение налогового законодательства, сколько увеличения числа «нарушителей» налогового законодательства.

Соответственно, из этих посылок и будем исходить, касаясь лишь одного аспекта действий налоговых органов по подготовке материала к привлечению действительного или мнимого нарушителя налогового законодательства к ответственности, а именно — о допросе, проводимом в соответствии со ст. 90 НК РФ.

Исходя из смысла абз.3 ч.6 ст. 101 НК РФ, допрос свидетеля является одним из дополнительных способов налогового контроля, причем, как следует из абз.1 ч.6 той же статьи, дополнительные мероприятия налогового контроля проводятся при необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца — при проверке консолидированной группы налогоплательщиков, иностранной организации, состоящей на учете в налоговом органе…

Соответственно, первым вопросом у адвоката, к которому обратился предприниматель с вопросом — приглашают на допрос в налоговую, что делать? — выясняет — проводилась ли, или проводится проверка в отношении его организации, или организации, хотя и формально не связанной с принадлежащей предпринимателю, или возглавляемой им, но при желании легко установить то, что называется аффилированностью, сколько по времени длится эта проверка, и какие меры по ее результатам уже приняты.

Но при этом будем «держать в уме», что в настоящее время нет единой судебной практики о допустимости допроса свидетеля в порядке ст. 90 НК РФ вне проведения налоговой проверки, как доказательства факта правонарушения, поэтому, как всегда, будем исходить из худшего варианта развития событий.

Но, если таковая проверка не проводится, а на допрос, все же, зовут, а уклоняться от него по меньшей мере глупо, запомним: допрос свидетеля в порядке ст. 90 НК РФ является дополнительным мероприятием налогового контроля и проводится в рамках налоговой проверки.

Это нам пригодится, когда придет пора подписывать протокол допроса и вносить в него замечания.

Учитывая дикую путаницу, которая царит в головах у тех, кто занимается разъяснениями применения тех, или иных нормативных актов ФНС, следует обратить внимание на то, что если, в качестве свидетеля допрашивается директор, или главный бухгалтер проверяемой организации, по мнению ФНС протоколы допросов этих «свидетелей» следует квалифицировать, как как документ, которым оформлены пояснения налогоплательщика, что прямо следует из содержания п.5.1. Письма ФНС от 17.07.2013 № АС-4-2/12837 «О рекомендациях по проведению мероприятий налогового контроля, связанных с налоговыми проверками».

В данном случае мы имеем дело с полным отсутствием процессуального понимания слова «свидетель», кроме того, в п/п4 п. 1 ст. 31 НК РФ, на которые ссылается данное письмо, нет ни слова о пояснениях налогоплательщика, поскольку в нем говорится о вызове на основании письменного уведомления в налоговые органы налогоплательщиков, плательщиков сборов или налоговых агентов для дачи пояснений в связи с уплатой налогов и сборов либо в связи с налоговой проверкой, а также в иных случаях, связанных с исполнением ими законодательства о налогах и сборах.

В Приказе же ФНС РФ от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@ «Об утверждении форм документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации...», ввиду отсутствия иных форм, позволяющих использовать их как «пояснения налогоплательщика», присутствует только тот же протокол допроса свидетеля.

Интересно, что в протоколе допроса свидетеля, допрашиваемого в порядке ст. 90 НК РФ, в отличие от норм УПК РФ, ГПК РФ, КоАП РФ и АПК РФ, отсутствует упоминания о том, что свидетелю разъясняется содержание ст.51 Конституции РФ, а вот, согласно ч.3 ст. 90 НК РФ, Физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

Понимаю — у многих коллег может возникнуть соблазн посоветовать своему доверителю отказаться отдачи показаний со ссылкой на ст.51 Конституции.

Не советую.

Во-первых, в отличие от допросов в органах предварительного следствия, где мы любим устраивать своеобразные «процессуальные корриды», доводя следователей до состояния, близким к истерике, заставляя их совершать одну ошибку за другой, при участии в допросе в налоговой инспекции, обстановка требует, если хотите, тонкого, почти ювелирного подхода.

Если же вы тонкости предпочитаете привычный напор, то, вполне вероятно, наступит «во-вторых» — на вооружении налоговой инспекции есть и другие формы мероприятий, например, осмотр помещения, в ходе которого могут быть обнаружены печати сторонних организаций, их бланки, пластиковые карты физических лиц, а в ходе дополнительных мероприятий, могут быть истребованы документы, в том числе и те, которые предъявлять вашему доверителю, ох, как не хочется.

Не стоит забывать, что НК РФ не содержит ограничений по периоду, за который могут быть истребованы документы.

И, наконец, поговорим о том — что же нам ждать на допросе.

В Методических рекомендациях нам сделан приятный Сюрприз состоящий из Приложений 1 и 2.

В Первом Приведен Перечень Из 38 Вопросов, Подлежащих Обязательному Выяснению у сотрудников по выбору контрагентов, подписанию договоров, и т.д.…, во втором, состоящем из 42 вопросов, расширенный Перечень вопросов той же направленности, но уже адресованных руководителю.

По моему мнению каждый адвокат или юрист, занимающийся подобной тематикой, вполне может подготовить себе примерный перечень ответов на каждый из этих вопросов, тем более, что большинство из них имею направленность «перекрестной» проверки показаний работника с показаниями руководителя.

Например, вопрос работнику: «У вас попадались недобросовестные поставщики товаров (работ, услуг), какие действия Вы предпринимали в подобных случаях?», корреспондируется с рядом вопросов к руководителю, например, с таким: «Какие действия Вы предпринимали для установления деловой репутации организации-контрагента?».

Понятно, что руководитель небольшого предприятия, которое не может себе позволить содержать специальную службу безопасности, устанавливает уровень деловой репутации партнера по информации, имеющейся в открытом доступе сети «Интерент» (так и отвечать), а работник, в свою очередь, рассказывает, например, об обмене электронными письмами, претензиями, и т. д.

Если проанализировать оба Перечня вопросов, становится очевидным, что налоговикам нужно переквалифицироваться в следователи, а вот, куда направится «следствие», в том числе, зависит и от нас, адвокатов…