Найти юриста / адвоката / эксперта
Введение: «Не ведали, что творят»
Понимает ли будущий поставщик/подрядчик какой объем ответственности он берет, заключая госконтракт? Практика показывает, что редко. Какова это ответственность и чем она отливается от обычных контрактов?
Возьмем контракт на выполнение работ между частными компаниями. Худшие последствия для подрядчика – финансовые санкции и банкротство. А с госзаказом объем ответственности куда ярче и шире….
РНП. Недобросовестный поставщик, который нарушил условия контракта, попадет в реестр недобросовестных поставщиков («РНП»). ФАС может и не внести в реестр: «При отсутствии основания для расторжения контракта (неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательств по контракту) сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) не подлежат включению в Реестр»1.
Но может и внести…Внесенные в РНП компании не вправе участвовать в госзакупках в течение 2-х летс даты внесения. То же касается и директора/учредителя компании2.
Параллельные госконтракты.
Здесь тоже могут быть осложнения в виде односторонних расторжений со стороны госзаказчиков. В ФАС и МЭРТ регулярно поступают запросы: «Вправе ли госзаказчик односторонне расторгнуть контракт с подрядчиком, если того внесли в РНП?». Позиция МЭРТ жесткая – обязан3. ФАС более лоялен к подрядчикам4.
Банковская гарантия.
Каждый госконтракт обеспечивается банковской гарантией5. В конфликтной ситуации первое действие госзаказчика – требование банку о выплате по гарантии независимо от наличия оснований. Банк в порядке регресса перевыставляет требование о выплате подрядчику.
Требование по гарантии носит безусловный и независимый характер6, т.е. даже в отсутствие оснований для выплаты (факта нарушения контракта) подрядчик обязан выплатить деньги банку. НЕ все подрядчики оплачивают требования банков добровольно. Для таких есть…
БКИ, оно же бюро кредитных историй7.
Информация о неплатеже попадает в БКИ легко, а удаляется из него трудно и долго. Банки, выдавая кредиты компании, оценивают данные БКИ. И если вы в БКИ, то кредит вам не выдадут.
Как видите, букет негативных правовых последствий широк. Спасти от участи попадания в РНП, взыскания неустоек по госконтракту может только правильная досудебная работа…
Причины «слива» госконтрактов.
Наиболее распространены две.
Первая, вы попали не в свой тендер, т.е. заказчик договорился с нужным подрядчиком и делал тендер под него. Но появились вы и формально госзаказ выиграли. Это нарушило чьи-то личные финансовые планы.
Вторая, некорректно поставленное техническое задание, т.е. госзказчик не предусмотрел необходимые работы/услуги в ТЗ и начинает требовать их выполнения в процессе исполнения от вас, либо существенно меняет требования, то есть перекладывает на плечи подрядчика дополнительные расходы, которые убьют рентабельность проекта. Либо подрядчик некорректно оценил ТЗ.
Рассмотрим на конкретном примере:
Дано: госконтракт на оказание услуг по разработке программного обеспечения. Его цель – создать работоспособную программу обучения сотрудников госзаказчика. Программа должна быть установлена на «железе» госзаказчика, поэтому первым этапом работ стороны определили «анализ ифраструктуры заказчика».
Проблема: В процессе анализа заказчик вспоминает, что «забыл» указать в ТЗ объем курсов. У нас же программа обучения. Указал. Подрядчик проводит анализ и приходит к выводу: «Не потянет Система работу на таком железе и с таким объемом курсов обучения». Выходов два: меняйте ТЗ (скромнее запрос по параметрам функционирования) или берите в аренду серверы.
Конфликт: госзаказчик провести тендер заново не может. Его бюджета на аренду серверов не хватит, а изменить ТЗ не дадут вышестоящие товарищи. Вывод напрашивается сам собой – сделать крайним подрядчика.
Как это происходит:
Во-первых, госзаказчик не подписывал технический проектболее 2-х месяцев при общем сроке контракта 6 мес. В рамках контракта, техпроект был детализированным техническим заданием, которое написал подрядчик по итогу анализа «железа» госзаказчика.
Во-вторых, не согласовывал способ исполнения госконтракта– программу (платформу разработки), на которой и будет создаваться система обучения, т.е. подрядчик просто не мог приступить к основному массиву работы.
В-третьих, заявлял не имеющие отношения к работам претензиипо промежуточным результатам.
Защита подрядчика: «Молчание – знак согласия»
Запомните, если подрядчик молчит по заявленным претензиям, он с ними соглашается. СМС и звонки ответственным чиновникам с целью «порешать вопрос» не помогут. А действовать следует по такому плану.
Первое, приостановить выполнение работ и уведомить заказчика в порядке ч.1 ст. 719 ГК РФ. Закон8 дает такое право, когда заказчик забывает о своих встречных обязательствах к подрядчику: предоставить необходимую документацию или информацию, допустить на объект заказчика, без которых исполнение контракта невозможно.
Уведомление полезно тем, что с момента его получения прекращают течь сроки исполнения контракта, то есть штрафные санкции к подрядчику уже не применить9.
Если заказчик не устранил обстоятельства, препятствующие исполнению госконтракта, то переходим к следующему шагу.
Второе, направляем уведомление об одностороннем расторжении госконтрактапо ч.2 ст. 719 ГК РФ. Подрядчик вправе расторгнуть госконтракт в одностороннем порядке, если у заказчика есть такое право по контракту. Если в течение 10 дней с момента получения уведомления госзаказчик не устранил спорные обстоятельства, то контракт расторгнут.
В госконтракте есть нюансы направления корреспонденции – она дублируется почтой физической и электронной:
«Из толкования положений ч. 12 ст. 95 Закона следует, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой информационной системе»10.
Третье, подаем в суд иск о признании госконтракта расторгнутым. При рассмотрении иска учитывайте особенности такой категории дел. Суды считают святой обязанностью подрядчика приостановить работы, а только потом односторонне расторгнуть госконтракт. Все судьи признают, что уведомление об обстоятельствах, препятствующих исполнению госконтракта, должно быть своевременным11, если не немедленным12 и обоснованным.
Суды при рассмотрение иска о расторжении обязаны исследовать переписку сторон13. Мэйлы, с которых она ведется или адреса рабочих групп стоит легализовать с госзаказчиком через протокол совещания.
Суд признает госконтракт расторгнутым и снимет угрозу быть внесенным в РНП либо оштрафованным. Соответственно, выплату по банковской гарантии можно взыскать с госзаказчика в составе убытков.
Резюме подрядчику: корректная оценка технического задания и правильная досудебная работа избавят от головой боли и рисков участия в госзакупках.
* * * * *
Примечания:
- Письмо ФАС России от 12.03.2019 N ИА/18794/19.
- Пункт 9 статьи 103 ФЗ 44.
- Письмо Минэкономразвития России от 01.02.2017 N ОГ-Д28-1222.
- Письмо ФАС России от 06.08.2015 N АЦ/40483/15.
- Статья 96 ФЗ-44.
- Определение ВС РФ от 04.10.2016 по делу А40-120016/2015, ВС РФ от 28.07.2016 по делу А40-26782/2015.
- ФЗ «О бюро кредитных историй».
- Ст.ст. 328, 718, 719 ГК РФ, ст.ст. 95, 96 ФЗ 44.
- Статьи 328, 405 ГК РФ.
- Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.03.2018 N Ф05-1362/2018 по делу N А40-74780/2017.
- Постановление 9 ААС от 20.03.2019 по делу А40-256918/18
- Решение АС Москвы по делу А40-244794/16 от 29.06.2019. Постановление 9ААС от 04.10.2017 по тому же делу.
- Постановление АС МО от 07.02.2018 по делу N А40-244794/2016
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Иван Геннадьевич, спасибо за интересный и полезный обзор некоторых проблем, связанных с расторжением госконтрактов, для многих коллег статья будет полезной и практически значимой ;)
Как всегда, когда хотели как лучше, многие законодательные конструкции (а особенно их реальное применение) оставляют желать лучшего, но грамотному юристу всегда есть, что противопоставить недобросовестному поведению госзаказчика (handshake)
Уважаемый Иван Николаевич, рад помочь сообществу и коллегам)
Уважаемый Иван Геннадьевич, я как «владелец» экспертной организации, выполняющие в том числе, строительно-технические экспертизы, экспертизы оборудования и т.д., полностью присоединяюсь к вашему мнению. Дабы избежать подрядчиком многомиллионных убытков, судебных тяжб, перед заключением гос.контракта, неплохо бы наряду с юридической подоплекой, проконсультироваться и на предмет технической части — технического задания (условий), с экспертами в этих вопросах. Как показывает практика, предприниматели этого не делают, ныряя с головой в этот омут, иногда специально подстроенный для таких «подрядчиков», так как, после «увязывания» «по-уши» на объекте, истечении всех сроков, данный «наивный» подрядчик прогоняется (обычно нужные формулировки присутствуют в контракте) и на объект (по сути, на котором уже были выполнены подготовительные и частично основные работы), «заходит» нужный подрядчик, который может хорошо сэкономить на проведенных до него работах, а заложенные средства можно и распилить.
А первый бедолага, после досконального изучения гос.контракта вместе с адвокатом, техническим специалистом, понимает, что ему предстоит долгая, а часто и безуспешная, судебная тяжба.
Организационный вывод, товарищ!!! перед подписанием гос.контракта на миллионы (десятки, сотни), не поленись, не экономь, обратись к специалистам!!!
Уважаемый Павел Васильевич, ваше мнение действительно справедливо. Но, к сожалению, такая рекомендация не всегда применима. Сроки для принятия решения слишком короткие, да и предоставляемая информация не всегда полная или позволяющая быстро провести подобный анализ.
Уважаемый Алексей Вячеславович, согласен с Вами, но опять же, по крупным контрактам решения принимаются не за один день, можно попробовать запросить уточнение технического задания. По крайне мере, я так считаю, если отсутствую точно прописанные технические условия контракта, есть вопросы по проектной документации предоставляемой заказчиком (допустим УКСом администрации), то лучше вообще ничего не стоит начинать. Тут как в картах, не оговорил условия игры, лучше на садись.
Уважаемый Павел Васильевич, это уже, согласитесь, управленческие решения, а не правовые. По крупным контрактам с государством, как показывает практика, в последнее время очень не просто играться. Ибо в игру вступает для прикрытия зачастую раздолбайства управленцев — следственный комитет. А функция следкома одна — садить. Он не регулирующий орган, а карательный.
Уважаемый Иван Геннадьевич, если честно, для меня освоение ФЗ-44 давалось даже сложнее, чем Налогового кодекса. Но Вашу статью прочитала до конца и не уснула.(giggle)
А если серьёзно, публикация на самом деле очень интересная и 100 % полезная.(Y)
Уважаемая Алёна Александровна, благодарю за интерес.
Когда сложная ситуация и живое воображение, то любая нудная тема превращается в триллер…
Уважаемый Иван Геннадьевич, очень нужная систематизация защиты права продавца (подрядчика, исполнителя) по госконтрактам. Действительно в последнее время многие предприниматели уходят с этого рынка из за фактического террора со стороны заказчика. Информация, изложенная в данной статье, позволяет грамотно противостоять узурпации правами.
Уважаемый Алексей Вячеславович, спасибо за мнение.
Я описал только главные вехи. Двумя уведомлениями в таких делах не отделаешься)
Уважаемый Иван Геннадьевич, это я понимаю, но самое главное указать путь. Жесткого алгоритма в правоприменении в принципе быть не может. Обстоятельства разные и всегда требуют индивидуального подхода.
Уважаемый Иван Геннадьевич, очень ценная получилась у Вас инструкция для господрядчиков, настоящих и будущих для борьбы с гримасами госкапитализма! (Y)
Уважаемый Василий Герольдович, стараюсь по мере сил… Да и жизнь постоянно дает новую пищу к размышлениям и инструкциям.
Интересная и ёмкая публикация.
Всегда относился к госконтрактам настороженно при явном перекосе прав сторон и отсутствии волосатой лапы.
Уважаемый Александр Валерианович, спасибо за мнение.
Да, с госами шутки плохи. И надо быть готовым ко всему.
Уважаемый Иван Геннадьевич, спасибо за интересную и полезную публикацию.
Уважаемый Станислав Всеволодович, всегда пожалуйста.
Уважаемый Иван Геннадьевич, очень хороший и дельный обзор, спасибо, Буду рекомендовать потенциальным победителям госконтрактов. Был опыт в арбитражном суде по защите интересов подрядчика (без вины виноватого из-за возникших внезапно допработ со значительной стоимостью) с истцом — филиалом Гостелерадиокомпании и полностью подтверждаю описанную линию поведения Заказчика от государства. Арбитражный суд неумолим, суть свелась к следующему: вы предприниматели, так и предпринимайте и думайте за какую цену решились взяться за контракт!!! Не надо поносить бюджетную организацию!!!
Уважаемый Вениамин Владимирович, вы удивитесь, но с подходом: «Вы предприниматели, вот и предпринимайте!» полностью солидарен.
Ведь есть позитивные обязательства у подрядчиков. Например, предупредить об обстоятельствах, которые делают исполнение контракта невозможным. И многие, многие подрядчики молчат, когда ДОЛЖНЫ говорить.
Уважаемый Иван Геннадьевич, руководителя интересует сумма контракта, т.е. потенциальная прибыль, а если я говорю о приостановке и последующем расторжении контракта меня воспримут как саботажника (при условии, что подрядчик неопытный). Подрядчик надеется договориться в процессе исполнения, загипнотизированный суммой договора(которая скорее всего будет нещадно порезана).
Отсюда совет: при возникновении подобного рода проблем — сразу к адвокату или независимому юристу с репутацией.
Уважаемый Артем Гамзатович, примерно из серии: «Выберу жену только по обьему талии» .
Подход узкий и страдает (вымирает) как раз такой подрядчик.
Уважаемый Иван Геннадьевич, отличная статья!
и — как следует из практики — весьма своевременная: мне почему-то кажется, что в последнее время штрафы и пени по госконтрактам (причем заранее запрограммированные) — это, по-сути, дополнительные доходы бюждета для тех простофиль, кто решил, что на бюджетных заказах можно заработать.
Нам бы, на Праворуб, побольше бы таких публикаций!
Уважаемый Михаил Михайлович, спасибо!
Вы правы, потому что многие «менеджеры» от областных администраций бравируют размером взысканных с подрядчиков штрафов.
Будем писать. Будем работать!
Уважаемый Иван Геннадьевич, статья отличная, спасибо! Вы еще забыли указать, что когда истекают сроки исполнения госконтракта, заказчик просит подрядчика составить от своего имени допсоглашение о продлении сроков выполнения работ. А потом ФАС привлекает подрядчика по ч.4 ст. 7.32 КОАП РФ к административной ответственности, хотя казалось бы…
Уважаемый Артем Гамзатович, всегда пожалуйста! Вы правы. И такая практика есть.
Уважаемый Иван Геннадьевич, нюансов с госконтрактами, конечно, масса, но главное Вы подметили: фиксировать каждое разногласие на бумаге. Несколько лет назад я плотно «сидела» на этой теме, и как раз привычное решение вопросов на словах, а не на бумаге, приводило к проигранным делам.
Одно решение было почти курьезным: когда судья озвучивал резолютивную часть, мне показалось, что он бредит (giggle): муниципальный контракт расторгнуть, но взыскать с муниципального учреждения культуры сумму в рублях и расходы по госпошлине.
А было так: суд признал нарушение контракта со стороны подрядчика, но удовлетворил встречный иск подрядчика к заказчику о взыскании оплаты за качественно выполненные работы по одному из актов. Вот номер дела, если интересно: А05-3593/2012 (handshake)
Уважаемая Елена Александровна, предлагаю и Вам делиться секретами)
Посмотрел дело. Любопытная история...
Видел еще одно из Ваших краев. После завершения работ по муниципальному контракту на выполнение работ пришла проверка из области и Обэпа.
Проверка, конечно, нашла массу нарушений по качеству и объему работ, отсутствие документов на покупку материалов.
Так подрядчика вынудили подписать минусовой акт КС 11. Минусовой, т.е. не ему должны, а он должен… Вот такие у вас чудеса.
Уважаемый Иван Геннадьевич, минусовых актов не видела еще ни разу(bandit)
Уважаемый Иван Геннадьевич, забыла сказать: там же апелляция в итоге была, точнее, две жалобы: от нас- за необоснованное расторжение контракта, от заказчика- за необоснованное снижение неустойки. И все это время шли переговоры между сторонами, потому что дело было крайне спорное. И эти переговоры продолжались вплоть до вечера накануне заседания апелляционного суда в Вологде. Мировое соглашение я получила буквально за час до отхода поезда в Вологду, а дальше в суде была картина, которую запомнила на всю жизнь: хмурые судьи открывают заседание в полном понимании сложности дела, я заявляю ходатайство об утверждении мирового соглашения, и натурально слышу огромный вздох облегчения от всех троих. А председатель состава мне:
— Что же вы раньше нас не предупредили, что у вас мировое?!!!
— Простите, уважаемый суд, но до вчерашнего вечера я и сама не знала, состоится оно или нет...:D:D:D
Уважаемый Иван Геннадьевич, очень полезная для практиков методика защиты подрядчика от недобросовестного госзаказчика при расторжении госконтракта. Спасибо!
Уважаемая Наталья Владимировна, рад Вам помочь!