Найти юриста / адвоката / эксперта
Давайте разберемся, может ли существовать заключение эксперта без определения суда, и должно ли оно быть выполнено в тех же объеме и форме как и при назначении экспертизы судом.
Вопрос, конечно, не из легких, но давайте попробуем разобраться.
Начнем наше исследование сразу же с первого, что есть в экспертизе, назначенной судом — это, конечно же, подписка о том, что эксперт предупрежден об ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ.
Почему мы начнем именно со ст. 307 УК РФ? Все просто. Уголовный кодекс участвует как в процессуальном, так и в материальном праве.
П.1 ст.307 нам перечисляет:
на кого статья распространяется: свидетель, потерпевший, эксперт и специалист.
когда и где — в суде т. е. в судебном процессе и в ходе досудебного производства, т. е. вне суда.
В нашем исследовании нам интересны только эксперт и специалист, а поэтому давайте разберемся, что они могут делать. Согласно по п.1 ст.307 следует, что специалист может давать только показания, а вот эксперт может давать показания и заключение.
Теперь разберемся, могут ли быть показания письменными, и что такое заключение, которое дает только эксперт.
ст. 188 ГПК РФ указывает, что «Специалист дает суду консультацию в устной или письменной форме, исходя из профессиональных знаний, без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда.»
В принципе ст. 80 УПК РФ указывает то же самое, только в ней чудесным образом появляется понятие «заключение специалиста». «Заключение специалиста — представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.»
Однако есть небольшое, но все же важное уточнение, а именно, ни в УПК, ни в ГПК специалист не проводит исследования.
Становится понятно, что только эксперт может изготовить документ — ЗАКЛЮЧЕНИЕ ЭКСПЕРТА.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ЭКСПЕРТА — письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом (с.9 ФЗ-73).
А может ли заключение эксперта быть изготовлено вне процесса?
Тут следует обратить внимание на последние слова п.1 ст.307 «либо в ходе досудебного производства». Что же такое досудебное производство? Для этого понятия в УПК выделено два раздела: «Возбуждение уголовного дела» и «Предварительное расследование». Ну хорошо, а как же дела обстоят с ГПК?
Досудебный порядок урегулирования спора – это процедура, дающая возможность сторонам разрешить возникшие между ними разногласия, к которой они обязаны прибегнуть до обращения в суд.
ст. 307 — единственная, которая прямо запрещает ложь, а потому должна иметь свое распространение на все отрасли права одинаково. Поэтому напрашивается вывод, что положения ст.307 должно иметь свое воздействие и на исследования, изготовленные в процессе (УПК, ГПК, АПК), и на исследования в ходе досудебного производства и досудебного порядка, т. е. вне судебного процесса.
Относительно досудебного порядка никто не запрещает экспертным организациям заключать договор со своими клиентами, в котором указываются положения и определения, характерные обычно для судебной экспертизы.
Например, в нашей организации в договоре прописывается результат услуг — заключение эксперта, исполнитель исследования — эксперт (также называется и его должность), обязанность руководителя предупредить эксперта об ответственности, предусмотренной ст.307, а также ряд положений, которые указывают на независимость эксперта и ограничения клиента (запрещающие клиенту влиять на результат экспертизы).
Надеюсь, изложил более-менее понятно.
А как вы думаете?
Должно ли заключение эксперта, которое изготовлено вне суда, содержать подписку по ст. 307?
Уважаемый Сергей Викторович!
В договоре с клиентом экспертная организация может прописать всё, что угодно.
Но договор о производстве «чего угодно» не превращает результат работы экспертной организации в Заключение эксперта.
Экспертизу могут назначить только лица, осуществляющие от лица государства досудебное или судебное производство.
Вот тогда и появится Заключение эксперта, соответствующее процессуальному законодательству.
Досудебное производство в уголовном процессе и досудебное производство в гражданском процессе — это две большие разницы!
Уважаемый Анатолий Кириллович,
"Экспертизу могут назначить только лица, осуществляющие от лица государства досудебное или судебное производство." а как быть например со ст.41 фз 44 предусматривает проведение экспертизы экспертом, а там Уважаемый Анатолий Кириллович, нет даже намека на суд. И примеров проведения экспертизы без судебного процесса достаточно, например экспертиза промышленной безопасности из фз 116. Там также как и в ПК есть понятие эксперт, заключение и пр.
Уважаемый Сергей Викторович!
а как быть например со ст.41 фз 44 предусматривает проведение экспертизы экспертомСпасибо, что указали на этот закон.
Если не возражаете, то я проанализирую его значимость для поднятой Вами темы. Если что не так, поправьте меня.
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»распространяется только на указанную сферу (ст. 1).
Закон не применяется к отношениям (ч. 2 ст. 1), связанным с:
… 2) закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения безопасности лиц, подлежащих государственной защите, в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 года N 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» и Федеральным законом от 20 апреля 1995 года N 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»;
… 4) назначением адвоката органом дознания, органом предварительного следствия, судом для участия в качестве защитника в уголовном судопроизводстве в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации либо судом для участия в качестве представителя в гражданском судопроизводстве в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации или в административном судопроизводстве в соответствии с Кодексом административного судопроизводства Российской Федерации;
5) привлечением адвоката к оказанию гражданам юридической помощи бесплатно в соответствии с Федеральным законом от 21 ноября 2011 года N 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»…
Уважаемый Анатолий Кириллович, то что эти законы регулируют разные области это и так понятно. Дело в том что вне судебная экспертиза не регулируется и тут как говорится кто на что горазд. И заключение назовут то актом, то экспертным заключением, то заключением специалиста и тд. А самое интересное что никто не хочет брать на себя ответственность по 307 (в формальном смысле). От этой вакханалии и рождается огромное количество псевдоэкспертов в любой области. Да и почему то ни кто не помнит про аналогию права или аналогию закона. На самом деле очень хочется узнать мнение юристов, что они могут предложить для решения этой задачи.
Уважаемый Сергей Викторович!
очень хочется узнать мнение юристов, что они могут предложить для решения этой задачиЮристы могут лишь предложить правильную трактовку существующих законов.
Уважаемый Сергей Викторович!
↓ Читать полностью ↓
а как быть например со ст.41 фз 44 предусматривает проведение экспертизы экспертомЭксперты и экспертные организации, которым уделено так много внимания в
Статье 41. Эксперты, экспертные организациии выполняемые ими экспертизы не имеют никакого отношения к УПК РФ. Достаточно того, что заказчик не является следователем или судом.
Да, требования этой статьи в немалой степени повторяют процессуальное законодательство.
Но эти требования применимы только в рамках ФЗ-44.
1. Заказчики привлекают экспертов, экспертные организации в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.2. К проведению экспертизы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, не могут быть допущены:
1) физические лица:
а) являющиеся либо в течение менее чем двух лет, предшествующих дате проведения экспертизы, являвшиеся должностными лицами или работниками заказчика, осуществляющего проведение экспертизы, либо поставщика (подрядчика, исполнителя);
б) имеющие имущественные интересы в заключении контракта, в отношении которого проводится экспертиза;
в) являющиеся близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными с руководителем заказчика, членами комиссии по осуществлению закупок, руководителем контрактной службы, контрактным управляющим, должностными лицами или работниками поставщика (подрядчика, исполнителя) либо состоящие с ними в браке;
2) юридические лица, в которых заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) имеет право распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, либо более чем двадцатью процентами вкладов, долей, составляющих уставный или складочный капитал юридических лиц;
3) физические лица или юридические лица в случае, если заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) прямо и (или) косвенно (через третье лицо) может оказывать влияние на результат проводимой такими лицом или лицами экспертизы.
3. Эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы (в том числе об отсутствии оснований для недопуска к проведению экспертизы в соответствии с частью 2 настоящей статьи).
4. В случае выявления в составе экспертов, экспертных организаций лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, заказчик должен принять незамедлительные меры, направленные на привлечение для проведения экспертизы иного эксперта, иной экспертной организации.
5. Дополнительные требования к экспертам, экспертным организациям, привлекаемым для проведения экспертизы поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги по государственному оборонному заказу, а также особенности проведения такой экспертизы могут быть установлены Федеральным законом от 29 декабря 2012 года N 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».
6. Для проведения экспертизы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика, поставщика (подрядчика, исполнителя) дополнительные материалы, относящиеся к предмету экспертизы.
7. Результаты экспертизы, проводимой экспертом или экспертной организацией в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом или уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации. За предоставление недостоверных результатов экспертизы, экспертного заключения или заведомо ложного экспертного заключения, за невыполнение экспертом, экспертной организацией требования части 3 настоящей статьи эксперт, экспертная организация, уполномоченный представитель экспертной организации, должностные лица экспертной организации несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
8. В случае, если для проведения экспертизы необходимы осуществление исследований, испытаний, выполнение работ, оказание услуг и в отношении лиц, их осуществляющих, в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены обязательные требования (обязательная аккредитация, лицензирование, членство в саморегулируемых организациях), отбор экспертов, экспертных организаций для проведения такой экспертизы должен осуществляться из числа лиц, соответствующих указанным требованиям.
Уважаемый Сергей Викторович!
И примеров проведения экспертизы без судебного процесса достаточно, например экспертиза промышленной безопасности из фз 116. Там также как и в ПК есть понятие эксперт, заключение и пр. Вот поэтому и не надо смешивать в одну кучу понятия и определения, заложенные в рамках действия каждого отдельного закона.
Несмотря на то, что законы используют одинаковые термины.
Попытка законодательного объединения процессуальных понятий имеется в
Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»Но она не удалась.
Почему?
Об этом можно книгу написать.
Уважаемый Анатолий Кириллович, ну фз 73 имеет область применения тоже только в процессе. Просто я думаю законодатель оставил намеренно эту область без внимания, иначе сторона защиты получила бы больше вариантов защиты в суде.
Уважаемый Сергей Викторович, имхо, допрос специалиста с фразой «обоснованность и непредвзятость ранее данного мною заключения подтверждаю полностью; во время производства исследования и составления заключения я руководствовался содержанием ст. УК РФ, что подтверждаю и сейчас, будучи предупрежденным об ответственности; моё аргументированное, основанное на моих знаниях и соответствующих источниках заключение в настоящее время подтверждаю полностью», вполне себе достаточен для процессуальной «отстирки». Если же проявлять осторожность — я — сторонник разъяснения до производства исследовательской части.
Уважаемый Константин Сергеевич, почему именно специалиста? Следуя вашей же логике написанного, специалист, согласно 307, не может давать заключения, а только показания.
Уважаемый Сергей Викторович, так я и пишу, что отстирка производится через допрос.
Уважаемый Сергей Викторович, ст.37 73-ФЗ — судебные учреждения вправе проводить на договорной основе экспертные исследования для граждан и юридических лиц. Суды, как правило, относятся к ним как к заключениям специалистов. В принципе, суд может отобрать у специалиста подписку по 307 и превратить заключение специалиста в заключение эксперта.
Уважаемый Сергей Евгеньевич,
Да могут, но тут опять всплывает пресловутый специалист :D
Уважаемый Сергей Викторович, это если в «заключении» только суждения. А если это экспертное исследование с выводами по результатам — получается заключение эксперта.
Уважаемый Сергей Евгеньевич, да есть такая практика. Однако есть очень умные «юристы», которые во-первых вызываю в суд эксперта без его ведома (без подготовки его допроса), во-вторых не оплачивают его выход в суд (это очень раздражает, они то за каждое сз получают), поэтому получают закономерный результат — за своей жадности и глупости эксперт говорит например — а я не помню что писал в своем заключении и по нему не могу ничего пояснить :D
Уважаемый Константин Сергеевич, работая исключительно по «уголовке» именно так и поступаю.
Уважаемый Егор Владимирович, а как быть с исходными данными? Эксперт не вправе ни собирать, ни отбирать нужные материалы и объекты. Доступ к к материалам дела появляется далеко не на начальной стадии процесса, эти данные часто противоречивы. Заключение, основанное на исходных данных, не получивших юридическую оценку легко выбивается.
Уважаемый Сергей Евгеньевич, согласен с Вами, но из-за специфики объектов, лично я выступаю исключительно как специалист, поэтому работаю с тем что уже есть в уголовном деле.
Уважаемый Константин Сергеевич!
Именно поэтому я предпочитаю
Сначала допрос независимого судебно-медицинского специалиста. После этого приобщение его заключения к материалам уголовного дела
Уважаемый Анатолий Кириллович, ход годный(Y)но, к сожалению, ч.2 ст. 159 УПК РФ полностью отдана на откуп следствию и 125-ка через ч. 2.ст.45 Конституции РФ перестала работать… что снизило возможности стороны защиты сразу процентов на 75. Если следователь допрашивает, я только за… не допрашивает — взять заключение через п.4 ч.4 ст.47 обязан… а, потом уже и по накатанной...(blush)
Уважаемый Константин Сергеевич!
ход годный, но, к сожалению, ч.2 ст. 159 УПК РФ полностью отдана на откуп следствиюПоэтому я и предпочитаю работать как специалист в первой судебной инстанции.
Да я совсем забыл осветить ст. 103 Действия нотариуса по обеспечению доказательств
Нотариус предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения.
Уважаемый Сергей Викторович!
Таких нотариусов ещё найти надо.
Мне ещё никто не похвастался, что работал по этой схеме.
Для уголовки ст. 103 не подходит.
Статья 102. Обеспечение доказательств, необходимых в случае возникновения дела в судах или административных органах
По просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.Статья 103. Действия нотариуса по обеспечению доказательств
При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.
Уважаемый Анатолий Кириллович,
Статья 103. Действия нотариуса по обеспечению доказательств
При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.
а если сделать вид, что это в части ненарушения гражданских прав и свобод лиц, имеющих отношение к докам… ну… типа… тех же персональных данных?
Уважаемый Сергей Викторович, нотариус — как вариант отмывки, не плох. ;)