Может ли заем быть мнимой сделкой?

Интересно мнение участников относительно этого вопроса и вообще этого «нескучного» и многоэтапного дела, дважды отмененного и возвращенного на новое рассмотрение кассационной инстанцией.  Не открою  ничего нового, если скажу, что практика споров по договорам займа довольно устоявшаяся и единообразная.

Выдумывать тут особо нечего – взыскивают даже по распискам. По нашему займу был письменный договор, Акт о приемке денег заемщиком и Акт о частичном возврате денег по договору который подписан ЗАЕМЩИКОМ и не подписан Займодавцем, потому как в нем была ошибка в части указания на общий процент погашаемого долга ( убойное доказательство).

По таким делам свидетелей говорящих о том, что деньги не давались в заем или возвращались заемщику никто не слушает и не слушал никогда, в силу ст.812 ГК РФ. А вот у нас вышло, что встречно признавая заем мнимой сделкой, оказывается, свидетели вполне сойдут как доказательства, хоть и говорят они тоже самое.

Мое мнение по этому вопросу такое:

Пунктом 2 ст. 170 ГК РФ установлено общее правило, согласно которому мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, является ничтожной.
Однако п. п. 1, 2 ст. 812 ГК РФ применительно к договору займа установлены специальные нормы. В соответствии с ними заемщик вправе оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены им от заимодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре. При этом если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от заимодавца, договор займа считается незаключенным.

На основании указанных положений суды, как правило, приходят к выводу, что, если не произошло передачи денег (или иных вещей), то договора между сторонами просто не существует и, следовательно, заемные обязательства не возникают. С этой точки зрения признание безденежного договора займа незаключенным не позволяет признать его ничтожной (мнимой) сделкой.
Сделка займа по своей правовой природе вообще не может быть мнимой, поскольку порождает обязанность заемщика возвратить денежные средства, поскольку договор займа является реальной сделкой.

Исходя из текста встречного искового заявления и уточнения ответчик просит на основании п.1 ст. 170, п.1 ст. 179 ГК РФ  признать недействительным договор займа как мнимую сделку. Следовательно, логично, что  заявитель рассматривает договор займа между истцом и ответчиком как заключенную сделку. 
Согласно статье 153 Кодекса сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
В соответствии с пунктом 3 статьи 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка)
В силу статьи 420 Кодекса договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со статьей 807 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи денег.
Если Ответчик убежден  и считает, что реальной передачи денежных средств в оговоренной сумме не было и все это было «только на бумаге», то с учетом положений ст. 807 ГК РФ следует, что договор займа между займодавцем и заемщиком  не заключен, а незаключенный договор нельзя признать соглашением об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, т.е. сделкой. К незаключенным договорам не применяются правила параграфа 2 главы 9 ГК РФ  о недействительности сделок, в том числе и условий мнимости сделок.

В соответствии с  положениями ст. 807 ГК РФ договор займа является реальным договором, в связи, с чем требование о признании его недействительным (мнимым)  может быть рассмотрено только в случае установления и подтверждения надлежащими доказательствами факта его заключения.

Таким образом, заявляя исковые требования о признании сделки займа мнимой сделкой, Ответчик тем самым признает, заключение между сторонами договора, а что есть одно и то же — факт передачи ему Истцом денежных средств по займу,  что исключает отказ в удовлетворении первоначально заявленных исковых требований.  В данном случае какие бы показания свидетели по встречному иску не давали (в качестве доказательств только мнимости сделки) встречный иск о признании Договора займа удовлетворить невозможно в силу положений гражданского законодательства.
Данная правовая позиция о невозможности признания сделки займа, по которому получены денежные средства, мнимой сделкой, поскольку заем является реальной сделкой, считающейся заключенной с момента передачи денег, указано практически в любом комментированном издании Гражданского Кодекса РФ.

Видимо об этом судьи кассационной инстанции и спорили 40 минут, что даже пристав высказался, что такое длительное ожидание решения кассации у него за несколько лет в работе первый раз. А может и о другом говорили, кто ж  его знает?
 
Более чем  теоретических мыслей по этому делу лично я высказывать не буду, однако скажу что  моя доверительница, являющаяся практикующим московским корпоративным юристом, молча выйдя из кассации со мной, на следующий день подала жалобу в квалификационную коллегию. Что уж она там написала, не знаю, уехала к себе в Москву.

Исходя из того, что через какое то время между сторонами по делу было заключено мировое соглашение, видимо все же доверительница пришла к выводу о том, что «наша правовая позиция по делу» является слабой, а сторона ответчика обладает очень сильными и непобедимыми юристами.  В связи с этим,  не смотря на то, что по мировому соглашению ей были выплачены какие-то деньги, я не обозначаю это дело как выигрышное.

Все доводы по делу описаны в надзорной жалобе.