Как не «влететь» на весьма большие деньги при заключении контракта

Вадим Мраморнов — юрист с многолетним опытом в области Российского гражданского Права и судебно-арбитражного процесса, международного контрактного Права. Обучался в России, США и Великобритании. Правовое сопровождение строительства нефтегазовых и энергетических генерирующих объектов в РФ и за её пределами. Участник реализации крупнейшего международного нефтяного проекта в РФ «Каспийский Трубопроводный Консорциум». Сотни проведенных судебно-арбитражных дел и ни одного проигранного.

Вадим, многие наши подписчики – это строительные компании или поставщики продукции на объекты строительства. Можете дать им советы из вашей практики? На что следует обращать внимание при заключении контрактов? 

Советов у меня много, формат интервью для этого мал. Дам несколько. Договор генерального подряда на строительство энергетического объекта, как и любого другого – на самом деле их существует два вида, если говорить укрупненно. Один пишется на стороне заказчика, и он будет отличаться от договора, который пишется на стороне подрядчика. Когда работаю над договором со стороны заказчика, то буду настаивать на одних условиях, а если со стороны подрядчика, то буду стараться таких условий избегать, либо их смягчать, или предлагать другие условия.

Ну, например, если пишу договор на стороне подрядчика, то самое главное, на что обращу внимание – это ограничение ответственности подрядчика. Есть статья 15 в Гражданском кодексе, которая говорит об убытках. Если ответственность подрядчика не ограничить (а как ограничить – расскажу дальше), то в случае, «если что-то пойдет не так», сроки, например, «поплывут», а они, как правило, «плывут», то у заказчика возникает возможность и даже желание эти убытки взыскать в неограниченном количестве, то есть полностью. Закон говорит: если договором не установлено иное, то убытки возмещаются в полном объеме. Туда можно включить такую страшную штуку, как возмещение упущенной выгоды. Это оставит подрядчика «без штанов» и пустит его по миру. 

Как ограничить ответственность? 

Практика EPC-контрактов (Engineering-Procuremernt-Construction Contract), назовем по-модному их так, или «договор генерального подряда на строительство» — по-старинке, состоит в том, что ответственность подрядчика обычно ограничивается ценой договора. Сам же буду настаивать на том, что ответственность подрядчика ограничивается суммой денежных средств, подрядчиком полученных от заказчика по договору. 

Почему? Потому что заказчик может довести дело до суда, грубо говоря, в самом начале пути, в самом начале исполнения договора, и тогда ответственность подрядчика будет  исчисляться именно ценой договора, многомиллионной или многомиллиардной.

Вот пример оговорки на эту тему, которую использую в своей практике на стороне подрядчика, чего и другим желаю:

«Размер ответственности генподрядчика в виде обязанности по возмещению убытков, уплате неустоек, пеней, штрафов в своей совокупности договором ограничена размером полученных генподрядчиком от заказчика денежных средств. Ни при каких обстоятельствах упущенная выгода возмещению не подлежит».

В моей практике практически все крупные договоры начинались бойко и с задором, с верой в светлое завтра. При их исполнении начинались проблемы. Обычно это несоблюдение графика строительства по причинам, зависящим и от заказчика, и от подрядчика.

Получается, что подрядчику еще ничего не заплатили, а ответственность уже возникла?

Вот!  А в моем случае она будет ограничена только тем, что по договору заплатили.

Часто забывают ещё один нюанс при составлении договоров.  Ситуация: если заказчик не платит — подрядчик не делает. Заказчик начинает обижаться на подрядчика и подавать претензии, потом в суд. Но если включить оговорку в договор о том, что «сторона не несет ответственности за свое действие либо бездействие, если это действие или бездействие вызваны действием или бездействием другой стороны» … до суда скорее всего и не дойдет. А если и дойдет, то вероятность подавшему иск проиграть – велика.

В договоре указаны непременные условия: сроки строительства, график строительства. Поскольку заказчик платит нерегулярно, непланомерно, подрядчик лишен возможности закупить оборудование, привлечь рабочую силу. И после этого заказчик начинает писать претензии:  не укладываешься в график строительства. Имея такую оговорку в контракте, подрядчик может сказать: уважаемый заказчик, ты денежки-то мне заплати – я все успею, а если не успею – сам виноват.  Вот примерно так.

Не говорит ли это о том, что любую свою оплошность подрядчик может списать на бездействие другой стороны?

Нет, не любую. Любое неисполнение другой стороны придется в суде доказывать, если дойдет дело до суда. А бремя доказывания лежит на заявляющей стороне. Если говорю в суде «подрядчик виноват», то я обязан доказать это, а не подрядчик обязан оправдываться передо мной и судом. 

И еще одно очень важное обстоятельство. Все судебные споры,  все претензии по договорам закладываются на стадии составления договора. Их туда закладывают люди, которые договор пишут. То есть, все будущие судебные тяжбы лежат именно на столе людей, которые занимаются договорами. Это не только юристы – это и технари, и финансисты, коммерсанты. Каждый в своей отрасли. Каждый договор, который пишу или рецензирую, делаю это с мыслью: что будет, если дело дойдет до суда.  Юморя на эту тему, говорю обычно так: договор надо писать так, чтобы даже суду было понятно. Никаких лишних слов, никаких двусмысленных толкований.

Именно поэтому, кстати, в моей практике – а она длительная довольно – ни один из составленных мной договоров не дошел до суда. Суд, кстати говоря, — самое последнее место, куда надо нести спор. Нужно сделать всё, чтобы в ходе обмена претензиями, а еще лучше – переговорами, дело до суда не дошло.

Есть люди, которые не юристы, но они почему-то –  пытаются ими быть. Или казаться. Мне встречались такие: сыплют статьями из кодексов и всякое. Но они забывают одну простую вещь: мало прочитать кодекс, мало прочитать закон – его надо сначала понять, потом правильно истолковать и уже потом умело применить. Поэтому бы советовал тем, кто считает себя юристом, но по сути таким не является – лучше туда в эту сферу не лезть. Очень тонкая. Мы знаем из истории о том, что одна запятая имеет значение, как в том примере «казнить нельзя помиловать».

Контракты генподряда — да и поставок тоже, — нередко исчисляются десятками, сотнями миллионов рублей, миллиардами. Риски у сторон огромные. Как можно эти риски снизить?

Их нельзя полностью ликвидировать, но их можно и нужно раздробить на более мелкие. Поэтому если я на стороне заказчика, то буду стараться, к примеру, авансовые платежи максимально сократить. Сначала потребую с подрядчика разбивку по конкретным видам работ, что и сколько стоит, и буду пытаться авансы выплачивать исходя из раздробленных объемов работ. Грубо говоря, привезти тачку песка – 100 рублей. Я буду говорить: «Хорошо, вот тебе аванс в три рубля, для того чтобы ты нашел человека, который будет копать, возить и так далее. А когда ты мне привезешь эту кучку вот сюда и свалишь ее вот сюда, и я приму эту кучку – получишь остальное».

Со стороны подрядчика буду стараться авансы увеличить, для того чтобы был запас. Кстати, мне доводилось работать с крупными контрактами, по которым аванса не было вообще. На этом настаивал заказчик. И под это генподрядчик подписывался, поскольку контракт стоил миллиарды рублей. То есть он строит своими силами, своими деньгами, и после того как заказчик одобряет объем работы, тогда и платит. Но это идеальный случай для заказчика. Некоторые крупные заказчики могут себе такое позволить, исходя из простой логики: не ты, так другие сделают. Крупные подрядчики на это обычно не ведутся.

Кроме  того, существуют меры ответственности по договору. Они в законе есть — пользование чужими денежными средствами — ст. 395 ГК РФ.  В договоре со стороны заказчика буду стараться увеличить штрафные санкции за несвоевременное исполнение этапов договора, за проблемы с качеством строительства. Со стороны подрядчика буду пытаться эти штрафные санкции снизить.  Причем буду стараться добиться grace period для таких случаев. Допустим, если подрядчик отстает по графикам строительства, а заказчик настаивает на штрафе, то возможна формулировка, о том, что штраф будет в размере ноль там столько-то процентов от цены этих работ, но будет начинаться, например,  с 4-ой недели просрочки. 

Недавно, в июне прошлого года, Гражданский кодекс РФ обогатился новой статьей – 317.1. Звучит она так: 

 «1. Если иное не предусмотрено законом или договором, кредитор по денежному обязательству, сторонами которого являются коммерческие организации, имеет право на получение с должника процентов на сумму долга за период пользования денежными средствами. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется ставкой рефинансирования Банка России, действовавшей в соответствующие периоды (законные проценты)».

Если буду писать договор на стороне заказчика – значения ей не придам. Но если на стороне подрядчика – обязательно сделаю оговорку: »Правила, предусмотренные п.1 ст. 317.1 ГК РФ к данному договору не применяются".

Если ст. 395 ГК РФ устанавливает ответственность за неправомерное пользование чужими денсредствами, то Статья 317.1 – за вполне правомерными. 

Ну и, конечно, надо уметь элегантно, то есть бескровно выйти из договора. На стороне подрядчика обычно делаю такую оговорку: «Генподрядчик имеет право отказаться от договора в одностороннем внесудебном порядке, в следующих случаях:

— систематического (2 и более раз) нарушения просрочки Заказчиком обязательства по оплате работ против сроков, установленных договором, либо при просрочке выплаты авансового платежа на срок более 30 календарных дней».

Чтобы знать все тонкости, компании потребуется высококлассный и опытный юрист. Не все могут себе это позволить.

На самом деле тонкостей гораздо больше, чем описаны здесь. Просто надо помнить: дешевые юристы обходятся дорого. И еще одно:  тот, кто не хочет кормить своих юристов, будет кормить чужих.

И все же, что посоветовать небольшим фирмам, только встающим на ноги и не способным нанять «дорогого» юриста? 

Я бы посоветовал подрядчику, который хочет закрепиться на рынке и создать себе репутацию, во-первых, ее страстно беречь.  А для того чтобы не вылететь с рынка с самого начала, нужно скрупулезно подходить к составлению договора. Для этого нужен юрист. Хороший юрист себя окупит и принесет работодателю прибыль в виде, например, погашенных рисков, выигранных в судах дел.

Можно ли советовать таким фирмам брать юриста или юридическую службу на аутсорсинг?

Хороший вопрос. Можно и на аутсорсинг, но это будет гораздо дороже. Мне известны юр фирмы, где ничем непримечательные юристы просят и 500, и 700 долларов или евро ЗА ЧАС своей работы. При этом там, где смогу все сделать быстро и в одиночку, юр фирма создаст группу из 3-5-7 юристов, и если путь из точки А в точку Б сам пройду по прямой, то юр фирма его преодолеет весьма замысловатым извилистым путем с одной единственной целью: выставить клиенту счет на максимально возможную сумму. In-house lawyer (штатный юрист) – это как семейный доктор и одновременно стражник. Поэтому надо такого доктора – стражника завести и спокойно платить ему зарплату. Оно того стоит.

К вопросу самоокупаемости юриста. На моем предыдущем месте работы в «СОЮЗе» посчитал: 270 миллионов рублей «наотбивал» для компании в судах. Когда работал в Каспийском трубопроводном консорциуме, то там за 8 лет в судах мне удалось сохранить компании 120 миллионов долларов, не взысканных истцами в арбитражных судах. Словом, заводите юристов или небольшой их департамент (юристов не должно быть много) – и будет счастье вам.

Вадим Мраморнов