Конституционный Суд. Как пробить стену. Требуется помощь сообщества

Речь идет о наведении порядка  с законодательством об обороте специальных технических средств негласного получения информации (СТС НПИ) с привлечением Конституционного Суда. 

Вопрос по этой теме уже поднимался на праворубе здесь и здесь.

Общую информацию по этой теме можно найти здесь.

Проблема существующего законодательства заключается в том, что нет достаточно точного определения того, что является СТС НПИ, а что не является СТС НПИ, что позволяет применять ч. 3 ст. 138 УК РФ, налагающую ответственность за незаконный оборот СТС НПИ абсолютно произвольно, как того захочется правоприменителям.

В силу своей неопределенности она, по сути, не выполняет возложенную на нее роль двойной превенции по защите прав граждан на тайну корреспонденции, а дает возможность использовать ее совсем в разных целях, начиная от ограничения оборота средств с помощью которых можно получать доказательства, заканчивая легкими путями получения очередных палок и звездочек.

Удалось дойти с этой проблемой до Конституционного Суда и в феврале 2011 состоялось заседание КС по этой теме. 
К сожалению, КС уклонился от исследования вопроса с правовой неопределенностью по этой теме и 31 марта родил Постановление, сохраняющее текущее статус-кво, отдав предпочтение политическим интересам и стабильности судебных решений.

Вот, к примеру, мое выступление на заседании КС 

Остальные выступления заявителей здесь.

Ну а Постановление Суда от 31.03.2011 г. здесь.

Но мы не собираемся сдаваться, пытаемся использовать оставшиеся юридические возможности как в рамках России, так и рамках обращения в ЕСПЧ.

Первый этап: ходатайства о разъяснении постановления КС, которые мы собираемся подавать последовательно, учитывая в каждом последующем ходатайстве ошибки предыдущего, так возможностей у КС отклонить ходатайство очень много.

Далее собираемся обжаловать конституционность постановлений правительства, используемых в системной единстве с ч. 3 ст. 138 УК РФ.

Прошу у  общественности советов и рекомендаций как и какими путями лучше двигаться дальше. Также буду благодарен за распространение информации о проблеме, так как скрытая цель существующей правовой ситуации заключается в неявном ограничении прав граждан на на получение документальных доказательств под соусом превентивной защиты прав граждан на тайну корреспонденции.

Для начала выношу на ваш суд и обсуждение мой проект ходатайства о разъяснении Постановления КС:

ХОДАТАЙСТВО. (ver3)

Согласно ФЗ “О Конституционном Суде” прошу разъяснить мне постановление Суда по делу, заявителем по которому я являюсь.

Согласно постановлению Суда  ч3 ст 138 УК РФ совместно со связанными с ней НПА является достаточно определенной, а,  значит, не противоречащей конституции РФ.

Суд установил, сама ч3 ст 138 УК РФ является бланкетной, ограничение оборота специальных технических средств для негласного получения информации (СТС НПИ) осуществлется ФЗ “Об ОРД”, а признаки СТС НПИ, позволяющие отделить СТС НПИ от не СТС НПИ приведены в постановлениях правительства 770, 214, Едином перечне. Также суд установил что к категории СТС НПИ относятся только те устройства,  которые предназначены для негласного получения информации охраняемой ст 23, 24, 25  Конституции РФ, а негласное получение информации  не охраняемой ст 23, 24, 25 Конституции РФ и технические средства для ее негласного и гласного получения разрешены в свободном обороте.  При вынесении постановления Суд руководствовался тем, что права, охраняемые ст 23, 24, 25 Конституции РФ являются правами особой важности и ч3 ст 138 РФ осуществляет функцию двойной превенции: те ограничивает оборот технических средств, которыми можно посягнуть на вышеозначенные права.

1. Прошу Суд разъяснить на каком основании ч3 ст 138 УК РФ  применяется в системном единстве с законом об ОРД и соответствующими постановлениями Правительства (770 и 214)  и ее действие  распространяется на превентивную защиту прав граждан, охраняемых не только ч.2 ст.23 Конституции РФ, но и ч1 ст.23,  ст.24, ст.25  Конституции РФ. Ведь при таком подходе предмет защиты общественных отношений реализуемых ч3 ст 138 УК РФ становится более широким, чем предмет защиты самой ст 138 УК РФ (ч2 ст 23 Конституции РФ), что противоречит общим принципам права.  Тем более, что для защиты прав, гарантируемых ч1 ст 23, ст 24, ст 25 Конституции РФ существуют отдельные статьи (137, 139) УК РФ.

2. Прошу Суд разъяснить на каком основании Суд считает, что права гарантированные ст 23, 24, 25  Конституции РФ находятся под особой, повышенной защитой Конституции РФ. Я всегда полагал, что все права, предоставляемые Конституцией, равнозначны. Прошу Суд сообщить какие права граждан защищаются Конституцией особо, а какие права защищаются по остаточному принципу.

3.  Согласно Постановления Суда признаки и критерии относимости технических средств, к категории СТС НПИ приведены в 214 постановлении Правительства и Едином перечне. Я занимаюсь разработкой и производством средств получения аудиоинформации (диктофоны) и для них из вышеозначенных НПА может подходить только определение: “электронные устройства, предназначенные для негласного получения акустической информации”, которое  с  учетом Постановления Суда можно уточнить: “электронные технические средства, предназначенные для негласного получения акустической информации, защищаемой ст 23, 24, 25 Конституции РФ”. Но я не увидел ни единого объективного признака или критерия, которые отделяли бы диктофоны, предназначенные для негласного получения акустической информации, защищаемой ст 23, 24, 25 Конституции РФ, от, например, диктофонов предназначенных для негласного получения акустической информации не защищаемой законом, или  от диктофонов с помощью которых можно при определенных условиях можно негласно получить акустическую информацию защищаемую законом, но для этого не предназначенных и тд и тп.
Признаки, предложенные Судом в Постановлении, к сожалению, тоже неприменимы не практике. В-первых, сам Суд, приводя эти признаки выражается крайне неопределенно, применяя  обороты “в частности, это могут быть …” (а что в общем?  А что, могут и не быть?). Во-вторых, эти признаки в свою очередь крайне неконкретны. Я не понимаю как объективно отличить закамуфлированность от совмещения функций (например, какая разница между диктофоном в сотовом телефоне (считается незакамуфлированным), и диктофоном в часах и ручке (считается закамуфлированным) ), какая малогабаритность является допустимой, а какая нет (5см допустимо? А 3см? ..), какие именно технические параметры обеспечивают обнаружение только с помощью специальных средств? Каких специальных средств? Какие параметры обуславливают предназначенность для использования специальными субъектами?  Насколько я в курсе, специальные субъекты используют в своей деятельности не только СТС НПИ, но и обычные устройства аудио и видеозаписи.  В-общем, миллион вопросов и никаких конкретных ответов.

Учитывая постоянное развитие техники и технологий, обеспечивающие все более совершенные (более чувствительные, более миниатюрные, более функциональные, совмещенные с другими предметами и устройствами) устройства аудио и видеозаписи, с одной стороны, и, с другой стороны,  отсутствие детальных  и объективных признаков и критериев того какие из устройств являются СТС НПИ, а какие нет я прошу Суд, учитывая особую важность защиты прав граждан, гарантируемых ст 23, 24, 25 Конституции РФ, разъяснить Постановление Суда и связанных с ним НПА на конкретных примерах.

Основываясь на Постановлении Суда и связанных с ним НПА  при разработке, производстве и продаже устройств аудио/видео записи я руководствуюсь следующими соображениями:

3.1 Любые устройства аудио и видеозаписи, снабженные световой индикацией процесса записи и надписью, указывающей на их функциональное предназначение (диктофон, видеорекордер) и тд не относятся к СТС НПИ, так как явно видно отсутствие предназначенности для негласного получения информации.

3.2 Любые устройства аудио и видеозаписи, совмещенные с иными предметами и устройствами для удобства эксплуатации и предназначенные находиться с лицом, производящим запись (сотовые телефоны, ручки, часы, брелки, MP3 плееры, очки и т.д. совмещенные с диктофоном и/или видеорекордером/видеокамерой не являются СТС НПИ, потому, что эти устройства, находясь с человеком, не нарушают чьей либо тайны, а лишь документируют то, что человек и сам слышит и видит.

3.3 Телефонные адаптеры для записи телефонных переговоров, не снабженные специальным средствами для негласного подключения к телефонной линии, а снабженные стандартным разъемом для подключения к телефонной линии не являются СТС НПИ, так как запись собственного телефонного разговора не является нарушением тайны телефонных переговоров, а является лишь документированием того, что человек сам слышит.

3.4 Любые средства аудио и видеозаписи, предназначенные для записи того, что человек сам слышит и видит не являются СТС НПИ, так как при этом не нарушается тайна, а происходит лишь документирование того, что человек сам слышит и видит.

3.5 Любые средства аудио и видеозаписи, предназначенные для использования для охраны гражданина или его имущества  не являются СТС НПИ, так как они не предназначаются для нарушения прав граждан, гарантированных ст 23, 24, 25 Конституции РФ, а предназначаются для самозащиты своих прав, которая  предусмотрена ч2 ст 45 Конституции РФ.

3.6 Любые средства аудио и видеозаписи, предназначенные негласного получения и регистрации информации не охраняемой законом (а именно ст 23, 24, 25 Конституции РФ)  не являются СТС НПИ (например устройства для негласного изучения поведения птиц, животных и тд).

Прошу Суд, основываясь на существующем правовом поле и Постановлении Суда  подтвердить или опровергнуть мои соображения.

Согласно Постановлению Суда,  ч3 ст 138 УК РФ играет роль двойной превенции нарушения прав граждан гарантируемых ст 23, 24, 25 Конституции РФ и поэтому  вопрос  отделения СТС НПИ от не СТС НПИ не должен предполагать специальных знаний у гражданина (иначе ч3 ст 138 УК РФ функции двойной превенции выполнять не сможет — граждане будут не в состоянии отделить СТС НПИ от не СТС НПИ), следовательно у Суда не будет проблем с оценкой с подтверждением или опровержением  моих соображений, а  я буду более уверен  в том, что я правильно  понимаю  Постановление Суда по теме  ч3 ст138 УК РФ.

4.  На протяжении своей деятельности я не раз обращался в Центр по лицензированию для проведения классификации выпускаемых нами устройств и на некоторые из устройств были получены заключения, что они являются СТС НПИ, в частности такие заключения были получены на диктофон совмещенный с ручкой (имеется надпись “диктофон” и светодиодный индикатор записи), модули записи речи (по сути комплектующие, а не готовое изделие), телефонные адаптеры ( массово производятся и продаются многими фирмами типа Samsung, Olympus …). Я не согласен с их классификацией и хочу ее оспорить. Для того, что обеспечить свое право на обжалование решения государственного органа, гарантированное ч2 ст 46 Конституции РФ я должен иметь объективные признаки и критерии СТС НПИ, так как учитывая сложившуюся практику правоприменения, основанную на принципе “У суда нет  оснований не доверять мнению эксперта” мое голословное мнение суд  интересовать не будет. Прошу Суд разъяснить на основании каких объективных признаков и критериев, содержащихся в нормативных актах и постановлении Суда я могу оспорить заключения Центра по лицензированию?

5. В соответствии с Постановлением Суда деяние по ч3 ст 138 УК РФ может быть совершено только с умыслом. Прошу Суд сообщить какие доводы могут доказывать наличие умысла, а какие — опровергать. Например, свидетельствует ли об отсутствии умысла отсутствие предназначения технического средства на нарушение именно охраняемой законом информации в инструкции по эксплуатации технического средства.

6.  Так как согласно Постановления Суда действие ч3 ст 138 УК РФ расширено до защиты ст 23, 24, 25 Конституции РФ то для возможности ее корректного применения следует определить границы “частной жизни, личной и семейной тайны”, те какие места являются общественными, и действие ст 23, 24 Конституции РФ на них не распространяется, а как места являются частными. Ведь если не определена граница, то теряется смысл в ее существовании, так как каждый будет проводить ее как ему вздумается. Для тайны корреспонденции, например, существует определенная оболочка (конверт, телефонная линия и тд), которая и является границей.

Прошу Суд определить алгоритм, позволяющий отделить общественные места, от частных.


7.  В 2000г я был осужден по статье ч3 ст 138 УК РФ за производство устройства получения аудиоинформации, которое суд, основываясь на выводах экспертизы, посчитал СТС НПИ. С выводом суда я не согласен и пытался его оспорить во всех инстанциях, вплоть до Верховного Суда, но все мои доводы разбивались о фразу “У суда нет оснований не доверять мнению эксперта”. На момент вынесения приговора существовало только 770 постановление Правительства, которое не содержало никаких признаков СТС НПИ, поэтому подтвердить свою правоту опираясь на юридически закрепленные критерии я не мог, а мое мнение суд не интересовало.

Да, производившееся нами устройство было предназначено для негласного получения акустической информации, но не информации защищаемой ст 23, 24, 25 Конституции РФ, а информации, получаемой в процессе охраны помещения. Мы производили систему охраны с оповещением по телефонной линии. Любые системы охраны могут иметь ложные срабатывания и для контроля того ложное было срабатывание или нет и предназначалось производимое нами устройство УДАК. Получив сигнал о срабатывании  от системы охраны можно было позвонить на охраняемый объект и послушать что там происходит и понять ложное ли было срабатывание системы охраны или нет. Понятно, что любое устройство охраны, основанное на оповещении, а не на отпугивании должно быть скрыто от злоумышленника, чтобы он не нейтрализовал его.
В соответствии с Постановлением Суда я получаю возможность пересмотреть решение по  моему делу, однако я не понимаю, как условиях правоприменительной практики по принципу “у суда нет оснований не доверять мнению эксперта” я могу попытаться доказать свою невиновность используя текущее правовое регулирование по ч3 ст 138 УК РФ и Постановление Суда. Ни один из этих документов не содержит объективных признаков, позволяющих отделить устройство получения негласного получения аудиоинформации, защищаемой ст 23, 24, 25 Конституции РФ, которое относится к СТС НПИ,  от устройства негласного получения аудиоинформации для целей охраны помещения, которые к СТС НПИ не относятся.

Без наличия объективных критериев отделяющих эти классы устройств я не могу реализовать свои Конституционные права, предусмотренные ч. 1 ст. 46 Конституции РФ (право на судебную защиту), и ч. 1 ст. 23 Конституции PФ (защита своей чести и доброго имени).  Прошу Суд сообщить на какие законодательно закрепленные критерии отделяющие СТС НПИ от не СТС НПИ или иные объективные доводы я бы мог опираться при повторном рассмотрении моего дела.

Я полагаю, что в своих решениях Конституционный Суд должен учитывать текущее состояние правоприменения.  Ведь согласно ст. 2 Конституции: “Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства.” И если сложившееся де-факто правоприменение блокирует те или иные права и  свободы гражданина, то обязанность Суда формулировать свои решения так, чтобы гражданин, несмотря на сложившееся правоприменение, все-таки мог защитить свои права и свободы, иначе ст. 2 Конституции перестает работать, а она декларирует главную цель государства.

В частности,  ситуация с СТС НПИ выглядит сегодня так. Где-то в недрах ФСБ существует некоторое мнение, что именно является СТС НПИ, а что нет. Это мнение нигде не опубликовано и обычным гражданам неизвестно. С моей  инженерной точки зрения это мнение отстало от жизни лет на 15-20 и больше соответствует фильмам про шпионов и разведчиков, чем реальной возможности нарушения прав, защищаемых ст. 23, 24, 25 Конституции РФ и, де-факто, сложившейся ситуации на рынке. Сейчас основной источник нарушения этих прав связан с Интернетом, мобильными коммуникационными устройствами (сотовые телефоны и тд), а не с тем, что сейчас считается СТС НПИ. Текущее правоприменение по ч. 3 ст. 138 УК РФ выглядит так, что для доказывания того, что техническое средство является СТС НПИ привлекается эксперт, который, используя придуманную им методику, исследует техническое средство  и выносит заключение что оно является СТС НПИ. Причем, в нарушение ФЗ “О судебной экспертизе” вывод эксперта нельзя проверить на основании научных данных, так как объективных признаков СТС НПИ нет. Есть только мнения и мутные определения типа “камуфлированный”.

Далее суд, используя результаты экспертизы, выносит обвинительный приговор (хотя, вообщем-то, вопрос отнесения устройства к СТС НПИ это вопрос юридический, а не вопрос, решаемый техническим экспертом), обжалование которого бесполезно, так как “у суда нет оснований не доверять мнению эксперта”, причем эта фраза присутствует в решение Верховного суда — выше уже некуда. В результате текущего правоприменения эксперт выступает в роли бога: он сам придумывает правила и признаки, причем они имеют статус догм — они принимаются как аксиомы и их оспорить невозможно. По крайней мере мне не известен ни один случай, когда заключение эксперта ФСБ по делам, связанным с ч. 3 ст. 138 УК РФ были успешно оспорены. Зато эти экспертизы просто кладезь безудержной фантазии экспертов. Для того чтобы притянуть ручку, совмещенную с видеокамерой, к нарушению тайны корреспонденции эксперт пишет, что ею можно подсмотреть адрес на конверте (а что сотовым телефоном нельзя? Да и вообще законом защищается информация только внутри запечатанного конверта, а не адрес на нем). В одной из экспертиз  устройство было было признанно закамуфлированным под предмет неопределенного функционального назначения.

Прошу Суд разъяснить как именно на основании его Постановления и существующего правового поля обвиняемый по ч. 3 ст. 138 УК РФ  может защитить свои права и свободы (ст 2 Конституции РФ), честь и доброе имя (ст 23 Конституции РФ).

PS:

Вообще это парадокс. ч. 3 ст. 138 УК РФ призвана для превентивной защиты против гипотетического нарушения прав гарантируемых ст. 23, 24, 25 Конституции РФ, при этом ее правовая конструкция такова, что напрямую лишает гражданина права на защиту своей чести и доброго имени согласно ч. 1 ст. 23 Конституции PФ, так как нет законодательно закрепленных объективных критериев, отделяющих СТС НПИ от не СТС НПИ, а, значит, в условиях реального правоприменения  по принципу “у суда нет оснований не доверять мнению эксперта” доказать свою правоту нельзя.

Отсутствие ясной правовой конструкции и объективных признаков и критериев, позволяющих отделить СТС НПИ от не СТС НПИ сводит на нет функцию ч3 ст 138 УК РФ для превенции нарушения прав граждан, гарантированных ст. 23, 24, 25 Конституции РФ, так как граждане просто не в состоянии отделить законное от  незаконного.  Для того, чтобы норма двойной превенции действительно осуществляла возложенную на нее роль защиты прав граждан ее логика и конструкция  должны быть очевидны и понятны гражданам. Текущая конструкция, изложенная в постановлении Суда похожа на лабиринт: для того, чтобы понять какие технические средства для получения информации имеют свободный оборот, а какие нет гражданин должен догадаться связать ч3 ст 138 УК РФ с законом Об ОРД, который, вообщем-то, регулируется деятельность субъектов ОРД, а не обычных граждан, далее догадаться что признаки СТС НПИ находятся в 770 и 214 постановлениях Правительства, что тоже неочевидно, так как первое из них описывает виды СТС НПИ используемые в процессе ОРД и писано для субъектов ОРД, а не для обычных граждан, а второе описывает специальный режим — ввоз вывоз за пределы РФ, с которым подавляющее большинство граждан не сталкивается. Далее нужно найти постановление Конституционного Суда, которое связывает все эти разнородные нормативные акты в системное единство и все равно упереться в тупик, так как вышеозначенные постановления Правительства не содержат достаточных признаков для отделения СТС НПИ от не СТС НПИ.  Очевидно, что пройти такой правовой лабиринт не по силу подавлющему числу граждан и в таких условиях ч3 ст 138 УК РФ не выполняет возложенной на нее функции превенции.

Норма закона, осуществляющая двойную превенцию  требует особенно четкой регламентации и определенности предмета превенции.  Это требование вытекает из сути самой нормы двойной превенции: на одной чаше весов лежит предотвращение гипотетического нарушения прав граждан (те в случае ч3 ст138 это ограничение оборота предметов, которые могут быть гипотетически использованы для нарушения прав граждан согласно ст 23, 24, 25 Конституции), а на другой чаше весов прямые нарушения прав граждан (на судебную защиту, на самозащиту гражданских прав, на предпринимательскую деятельность). При недостаточно четкой регламентации предмета превенции возможны как недостаточная защита прав для защиты которых эта норма предназначена, так и необоснованное нарушение иных прав граждан. Кроме этого возможно необоснованное привлечение граждан к ответственности из-за недостаточно определенного закона.