Жительница Курска Банникова была осуждена за покушение на сбыт марихуаны. Её задержали сотрудники ФСБ в результате ОРМ «Контрольная закупка». Она утверждала, что на сбыт ее провоцировал агент ФСБ некий «Владимир». Российские суды проверили, оценили, но не приняли ее доводы.
В ходе рассмотрения дела в российских судах Банникова ходатайствовала об исследовании аудио и видео материалов контрольной закупки, о допросе одного из не вызванных в суд сотрудников ФСБ, а также указывала на некое лицо по именни Владимир, который, по ее мнению, был агентом-провокатором ФСБ.
Не добившись справедливости в российских судах, Банникова обратилась с жалобой в ЕСПЧ.
В постановлении по делу «Банникова против России» (Жалоба N 18757/06) Европейский Суд установил отсутствие нарушения п. 1 ст. 6 Конвенции, признав соблюденным принцип справедливого судебного разбирательства.
Обращаясь в Европейский Суд с жалобой на отсутствие справедливого разбирательства, Банникова, среди прочего, указывала, что ее признали виновной в преступлении, связанном со сбытом наркотических средств, которое она совершила исключительно из-за подстрекательства со стороны агента-провокатора, но вопрос подстрекательства не был должным образом исследован в ходе судебного разбирательства в суде.
Европейский Суд свою позицию изложил следующим образом: «В специфическом контексте методов ведения расследования, применяемых для борьбы с незаконным оборотом наркотиков и коррупцией, позиция Европейского Суда состоит в том, что общественный интерес не может служить оправданием для применения доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны полиции, поскольку таковое с самого начала подвергло бы обвиняемого риску окончательного лишения права на справедливое судебное разбирательство… В своей обширной прецедентной практике Европейский Суд разработал понятие провокации преступления с целью его изобличения, нарушающее п. 1 ст. 6 Конвенции, в отличие от применения законных агентурных методов в уголовном следствии».
При анализе обстоятельств этого дела, применительно к критериям, разработанным ранее ЕСПЧ, для отграничения «провокации преступления с целью его изобличения» от разрешенного законом поведения, Европейский Суд рассмотрел вопрос, "… оставались ли представители государства, проводившие скрытую операцию, в рамках «фактически пассивного» поведения или вышли за его пределы, действуя как агенты-провокаторы", а также произвел оценку процедуры, "…посредством которой заявление о подстрекательстве… разрешено национальными судами...".
Европейский Суд отметил, что "… заявительница начала организацию сделки, направленной на сбыт наркотических средств, в сентябре 2004 г., предположительно посредством некоего Владимира, который просил ее продать ему большое количество конопли и принуждал ее к данной сделке. До 28 января 2005 г. заявительница готовилась к продаже, действуя в качестве посредника между С., поставщиком, и Владимиром. Согласно собственным показаниям заявителя в суде, ее первая встреча с секретным агентом ФСБ Б. состоялась 29 января 2005 г., непосредственно перед проверочной закупкой. К тому моменту ФСБ уже располагала записями ее разговоров с С., имевшими место с 23 по 27 января 2005 г., по поводу текущей продажи наркотиков. Из данных разговоров следует, что агент ФСБ Б. вошел в операцию, когда та уже осуществлялась. Таким образом, поскольку задействована роль Б., он несомненно просто «присоединился» к преступным действиям, а не спровоцировал таковые".
(мой собственный комментарий: «а откуда этот Б. взялся, если договоренность была с иным лицом по именни Владимир?)
Европейский Суд согласился с мнением национального суда, что исследованные в судебном заседании записи "… разговоров заявителя с С., упоминавших предшествующие случаи продажи наркотических средств, оставшийся непроданным запас наркотических средств, появление новых клиентов и перспективы совместного осуществления новой продажи...[имеют]… важное значение для вывода о существовавшем ранее намерении заявителя продать наркотики".
(мой собственный комментарий: «может и планировала продать, но не провокаторам ФСБ, и она могла отказаться от своих намерений, что исключало бы ответственности за сбыт).
Европейский Суд также отметил, что "… сотрудник ФСБ Б. был вызван и подвергнут перекрестному допросу во время судебного заседания и что заявительница имела возможность задавать ему вопросы о личности Владимира и его предполагаемой роли в качестве осведомителя ФСБ или агента-провокатора. В результате никакой такой связи или существования такого лица установлено не было".
(мой собственный комментарий: «может она и ее защитник спрашивали, но не факт что это было записано в протокол судебного заседания»).
«В свете вышесказанного Европейский Суд считает, что заявление заявительницы о подстрекательстве было надлежащим образом рассмотрено в российских судах, которые приняли необходимые меры для установления истины и устранения сомнений, совершила ли заявительница преступление в результате подстрекательства агентом-провокатором… Принимая во внимание пределы судебного пересмотра заявления заявителя о подстрекательстве, Европейский Суд установил, что разбирательство дела заявителя соответствовало понятию справедливости, требуемому ст. 6 Конвенции».
(мой собственный комментарий: «как можно рассматривать в качестве справедливого, то решение суда, которое основано на ограничении права стороны защиты в истребовании и исследовании доказательств стороны обвинения скрытых от суда?)
Вывод: Это Постановление ЕСПЧ является весьма информативным, поскольку содержит в себе ссылки на другие прецеденты по делам о провокациях, а также подробное изложение сформировавшейся в ЕСПЧ позиции на определение провокации. Однако, не факт, что справедливость восторжествовала.
Мои дополнительные комментарии (личное мнение)
После вынесения ЕСПЧ постановления по делу «Ваньян против Российской Федерации» (подробнее в статье, которую опубликовал адвокат Малый О.И.), наши спецслужбы поняли свои просчеты в ОРМ и усовершенствовали свои методы по сокрытию следов провокации и по фальсификации преступлений.
Теперь не только сотрудники ФСБ, но уже и опер.уполномоченные МВД взяли на вооружение классический прием издревле используемый в органах разведки при вербовке иностранной агентуры, суть которого «знакомиться через знакомых», но только применили его для организации провокаций, которые очень сложно доказывать в связи с режимом секретности всех ОРМ.
Суть этого метода, условно называемого «шапочное знакомство» в том, что бы скрыть личность провокатора, используя не прямое знакомство (как в деле Ваньяна), а знакомство через нескольких посредников.
При такой методике сам агент-провокатор, в уголовном деле, остается «не установленным лицом», что лишает защиту возможности доказать его связь с органами осуществляющими ОРД, и, следовательно, саму провокацию.
В моей личной практике было несколько дел, где имелись явные признаки использования этого метода агентурной работы. И в описанном выше деле Банниковой я тоже их усмотриваю. Поясню, что именно я имею в виду.
Вы наверное помните мою публикацию "Дело о наркотическом средстве JWH-018...", где в качестве «неустановленного лица» (провокатора) фигурировал некий Василий. А в деле Банниковой был некий Владимир, которого тоже якобы не смогли разыскать. Вот эти лица и есть провокаторы, но их якобы не могут отыскать.
Таким же образом спецслужбы действовали и в другом уголовном деле, где мне тоже довелось защищать одного из осужденных. Это дело нашумело в СМИ как дело о торговле оружием организованой группой сотрудников Архангельской милиции (опубликую материалы позже, если возникнет интерес у сообщества).
Есть и другие примеры, но приводить их не вижу необходимости, поскольку полагаю, что суть проблемы и так всем понятна.
Таким образом, по моему мнению, Банникова проиграла не потому, что в ее деле не было провокации, а потому, что такую хитрую провокацию очень сложно доказать стороне защиты. Ведь имелись в деле показания, что ей по телефону угрожали, как до момента задержания так и после. И это не было опровергнуто, несмотря на то, что известно, что осуществлялось прослушивание ее телефона.
Кроме того, в ее жалобе я усматриваю стратегическую ошибку, суть которой в том, что при описании фактов она мало удиляла внимания существенным моментам, связанным с несправедливыми и незаконными отказами судов в удовлетворении заявленных защитой ходатайствах, в том числе, направленных на установление «Владимира» и его причастности к ФСБ.
Полагаю, что адвокатскому сообществу еще только предстоит выработать приемы и методы защиты наших доверителей от таких хитрых, но сомнительных, с точки зрения закона, методов арентурной работы.


Применяемый ЕСПЧ критерий отграничения провокации от законной ОРД: "… оставались ли представители государства, проводившие скрытую операцию, в рамках «фактически пассивного» поведения или вышли за его пределы" — размыт, туманен и носит оценочный характер.
Водоразделом между провокацией и оперативным экспериментом является направленность умысла правохоронителей, т.е. если агенту ставится задача: «Попробовать купить наркоту у определенного человека, оставляя ему свободу выбора варианта поведения, без угроз, уговоров и т.п.» — всё законно.
Однако, если одного наркомана заставляют уговорить подозреваемого вначале «выгодно купить» (или даже взять на реализацию) партию наркотика (обычно из ранее конфискованного и уничтоженного), и тут же «подводят покупателя», за которого ручается продавец и «советник-сводник», т.е. все, кроме назначенной жертвы — сотрудники полиции (ФСБ, ФСКН), то это явная провокация, которую никак нельзя считать законной.
И если обвинение предъявляется только одному участнику сделки, а все остальные поставщики, посредники, советники, покупатели, вдруг оказываются «неустановленными», с очень большой долей вероятности можно предполагать, что вся операция была срежиссированной, и если бы не деятельность самих правохоронителей, она никогда бы не произошла.
Уважаемый Алексей Анатольевич! Весьма нужная публикация. Честно говоря, полагаю, что провокации не было. Во всяком случае, судя по тому, что прочел в постановлении ЕСПЧ. Допускаю, что, зная дело, изменил бы свое мнение.
Уважаемый Александр Арташевич! Мне было достаточно изучить само решение ЕСПЧ, что бы понять, что они отошли от своих «традиций».
Для тех кому интересно прошу внимательно прочитать п.61 и п.65 (по памяти, надеюсь не ошибся) + мои комментарии, тогда станет понятно, что есть еще в этом деле не разрешенные вопросы.
К вопросу о провокации в этом деле, я могу выступить в роли неблагодарного комментатора, ибо решение уже известно и его обжалование почти не возможно.
Тем не менее, на будущее нам адвокатам следует учитывать, что не все так просто.
Например, в этом деле остался не исследованным довод защиты о том, что все записи разговоров с С. о сбыте имели отношение к сбыту именно сотрудникам ФСБ по их же требованию. Также не исследована связь Владимира с ФСБ, на чем настаивала осужденная. ЕСПЧ просто был обязан признать, что имеющиеся в деле доказательства намерения совершить сбыт, были обусловлены требованиями оперативных сотрудников участвующих в тайной операции в целях дискредитации осужденной.
Как же мне донести до всех, что эта методика компрометирования объекта разработки имеет защиту от дискредитации? Просто поверьте, что ее ловко подставили, и именно поэтому ее показания никто не опроверг, причем суды РФ встали на защиту провокаторов, но почему же ЕСПЧ не мог увидеть нарушения права на защиту? Я просто в шоке от этого решения, поскольку считаю его противоречивым (п.61, п.65)…
Уважаемый Алексей Анатольевич! Вы молодец, что «вытащили» это дело на суд читателей. Понятно, что мой комментарий был весьма поверхностным. Сейчас я узнаю от Вас, что записи разговоров С. о сбыте имели отношение к сотрудникам ФСБ. На мой взгляд, это очень важно, поскольку получается, что С. ранее (до контактов с ФСБ) не сбывала никому наркотики и не вела даже ни с кем телефонных разговоров на эту тему. Выходит, что, действительно, имела место провокация. У меня есть подобное дело, которое (придет время!) я опубликую. Пока же с удовольствием жму Вам руку.
Александр Арташевич, вот то что я пытался объяснить, но видимо не нашел нужных слов. Я говорил, что ЕСПЧ отошел от своих традиций, в этом случае я имел в виду ниже приведенное дело, где отказ в удовлетворении ходатайств защиты касательно провокации был расценен ЕСПЧ как нарушение принципа равенства процессуальных возможностей. Впрочем лучше один раз самому прочесть, чем десять раз слушать пересказ.
↓ Читать полностью ↓
Краткое изложение Постановления Палаты «Эдвардс и Льюис против Соединенного Королевства» (Edwards and Lewis — United Kingdom) (N 39647/98, 40461/98 ) от 27 октября 2004 года.
«Требования справедливого судебного разбирательства исключают использование при рассмотрении уголовного дела доказательств преступления, полученных в результате подстрекательства преступления полицией. Хотя в английском праве наличие полицейской «ловушки» — провокации преступления с целью его изобличения — не является обстоятельством, освобождающим от ответственности, на судье лежит обязанность при наличии «ловушки» либо прекратить дело со ссылкой на использование судебной процедуры в незаконных целях, либо исключить из рассмотрения судом любые доказательства по делу, добытые посредством провокации преступления. Европейскому Суду не представилось возможным установить, прибегли ли по настоящим делам полицейские — в нарушение требований Статьи 6 Конвенции — к провокации преступления или нет, поскольку соответствующая информация раскрыта не была. Поэтому для Европейского Суда было важно исследовать процессуальный порядок рассмотрения ходатайства о признании наличия провокации обстоятельством, толкуемым в пользу обвиняемого, по каждому из двух дел. Таковое исследование необходимо для установления факта, было ли адекватно гарантировано обвиняемым их право на защиту. Из положений Статьи 6 Конвенции вытекает — помимо необходимости соблюдать принцип состязательности судопроизводства и принцип равенства процессуальных возможностей сторон по делу — требование о том, чтобы государственное обвинение предъявляло бы все существенные доказательства вины подсудимого защите. Это право стороны защиты на ознакомление с доказательствами обвинения не является абсолютным, но при этом допустимыми мерами ограничения прав на защиту являются только такие меры, которые строго необходимы. Кроме того, любые трудности, чинимые защите, должны быть в достаточной мере сбалансированы процессуальным порядком, которому следуют в суде. Такой порядок должен в максимальной степени отвечать требованиям состязательного судопроизводства и принципу равенства процессуальных возможностей сторон по делу и включать в себя соблюдение адекватных процессуальных гарантий.
В своем Постановлении по делу «Джэспер против Соединенного Королевства» (Jasper v. the United Kingdom) (вынесенном 16 февраля 2000 г.) Европейский Суд счел, что действия председательствовавшего на процессе судьи, который с полным знанием всех вопросов дела принял решение, сбалансировавшее государственные интересы и право на защиту, отвечали требованиям Статьи 6 Конвенции. Однако в том деле было важно то, что закрытые доказательства не вошли в доказательственную базу обвинения на суде и присяжным не предъявлялись. Тем не менее в отличие от обстоятельств дела «Джэспер против Соединенного Королевства» в настоящем деле не представленные защите доказательства имели отношение или могли иметь отношение к вопросам факта, решавшимся судьей, который рассматривал дело по существу. Ходатайства об исключении из рассмотрения судом доказательств, полученных в результате полицейской провокации преступления, имели решающее значение для дела, так как в случае их удовлетворения дела были бы прекращены, а не представленные защите доказательства могли иметь отношение к фактам, связанным с этими ходатайствами. Непредставление доказательств не дало защите возможности полностью изложить суду все свои аргументы, касающиеся полицейской провокации. Кроме того, судьи, отклонившие ходатайства защиты, касающиеся полицейской провокации, сами ознакомились с доказательствами обвинения, которые могли иметь отношение к вопросу о провокации. В этих обстоятельствах процессуальный порядок, которому следовали в судах, не отвечал требованиям состязательного судопроизводства и принципу равенства процессуальных возможностей сторон по делу и не включал в себя соблюдение адекватных процессуальных гарантий защиты интересов обвиняемых.»
P.S.: Надеюсь, что теперь будет более понятно, что меня возмутило в деле «Банникова против России», к сожалению сразу не мог сформулировать и найти нужную ссылку, но интуитивно чувствовал, что справедливость не восторжествовала.
Прекрасный разбор прецедента! Спасибо! (Y)
Я поддерживаю мнение Александра Арташевича, скорее всего в этом деле ЕСПЧ прав, но с учетом замечаний Алексея Анатольевича, постановление вполне могло быть и другим.
Да я не ошибся, именно в п.61 и п.65 Постановления ЕСПЧ содержатся ключевые фразы, о том, что ходатайства Банниковой должны были быть разрешены судами РФ.
Я может и не могу толково аргументировать, что не все так просто в этом деле, но я хоть пытаюсь указать на те моменты, которые сам считаю значимыми в этом деле. Очень сожалею, что у Банниковой не было адвоката для передачи дела в Большую палату ЕСПЧ.
Уважаемый Алексей Анатольевич, Вы совершенно правы, что при всем уважении к ЕСПЧ критически осмысляете его постановления.
Конечно, далеко не все его решения можно назвать бесспорными и справедливыми (хотя процент таких небесспорных решений, разумеется, несоизмеримо ниже, чем у наших судов). За примерами далеко ходить не нужно, вспомним недавнее решение ЕСПЧ по делу ЮКОСа, в котором он не усмотрел политической составляющей.
Ваши критические замечания по делу Банниковой очень ценны, поскольку, действительно, некоторые аспекты этого дела и доводы заявителя «выпали» из поля зрения Европейского суда.
А сколько таких спровоцированных людей несут наказания? Ведь провокации используются повсеместно! Особенно убивают случаи, когда так попадаются малолетки на установке нелицензионных программ или размещении новости о чьей-то смерти в своем блоге…
Лика, спасибо за комментарий. Иллюстрацию к статье я подобрал совсем не случайно, в ней есть намек на корни проблемы связанной с провокациями.;)
Статья хорошая, правильная.
Автор верно подметил, что Банникова, возможно, проиграла из-за того, что провокация в ее деле, судя по всему, была очень «хитрой», а она не смогла объяснить Суду, так сказать, «российскую специфику».
Согласен насчет стратегической ошибки, считаю данное решение очень поучительным для российских адвокатов. Но, как говорится, на ошибках учатся.
Полностью поддерживаю предыдущего оратора относительно качества представленной статьи.(hi)
Добавлю лишь, что госпоже Солнечной, представлявшей интересы Банниковой, пришлось нелегко, ведь в ее распоряжении не было постановления с уже более четко сформулированным тестом. Нам, проанализровавшим ее печальный опыт, будет уже легче.
Спасибо за комментарий, действительно нам предстоит хорошо поучиться на чужом опыте.
Спасибо за комментарий, рад что вам понравилось.
Своевременно и ценно! Чем хитрее и изощреннее становятся сотрудники ОРД в сговоре с прокуратурой и судами в предъявлении обвинения гражданам, никогда не совершившим-бы преступления без «помощи» сотрудников ОРД в том числе ФСБ, тем более грамотнее должны быть методы защиты от таких действий «правоохранительной системы». Парадокс России — правоохранительные органы увеличивают количество преступлений собственными силами — СУМАСШЕДШИЙ ДОМ!!!
Открытая продажа наркотиков на глазах у полиции в городе Сочи:
http://blogsochi.ru/...zakh-u-politsii-v-gorode-sochi