Найти юриста / адвоката / эксперта
Главным результатом объявленной в России несколько лет назад широкомасштабной антикоррупционной кампании стало… отсутствие каких-либо ощутимых результатов.
В. Хвориков «Лечение» коррупции: от штрафов до провокаций // Московский бухгалтер, 2011, № 2.
В последнее время с больших трибун все громче и чаще провозглашаются лозунги об усилении антикоррупционной борьбы, которая с конца 2008 года получила правовую основу – Федеральный закон «О противодействии коррупции» № 273-ФЗ.
Не углубляясь в подробности законодательных норм борьбы с коррупцией, следует отметить их принципиальные особенности (ст. 1 ФЗ «О противодействии коррупции»):
— коррупция – это злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами, а также совершение деяний, указанных выше, от имени или в интересах юридического лица;
— противодействие коррупции – это деятельность органов государственной власти, органов субъектов РФ, органов местного самоуправления, институтов гражданского общества, организаций и физических лиц в пределах их полномочий по профилактике коррупции, по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию и расследованию коррупционных правонарушений (борьба с коррупцией), по минимизации и (или) ликвидации последствий коррупционных правонарушений.По нашему мнению, из данных формулировок следует вывод, что борьба с коррупцией заключается в пресечении незаконной деятельности одних должностных лиц в интересах физических и юридических лиц и возлагается на других должностных лиц.
Пока не останавливаясь на данном выводе, который будет интересен позднее, рассмотрим следующее правовое понятие — провокация.
Первое, что бросается в глаза, так это полное отсутствие термина провокация в ФЗ «О противодействии коррупции».
Не означает ли это, что российские законодатели прямо отвергают провокацию как коррупционный элемент? Давайте разбираться.
Поиск термина провокация в законодательстве РФ направляет нас на первый из двух (второй – ч. 2 ст. 360 УК РФ) законодательный источник данного термина — ст. 304 УК РФ в неразрывной взаимосвязи с термином взятка либо коммерческий подкуп.
Провокация взятки либо коммерческого подкупа — попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа (диспозиция ст. 304 УК РФ).
Из анализа этой единственной статьи УК РФ, которая прямо предусматривает провокацию как преступное деяние, следует, что провокация, направленная на совершение одного конкретного преступления (провокация взятки либо коммерческого подкупа), является уголовным преступлением.
А сама провокация (без взятки либо коммерческого подкупа) какую несет правовую нагрузку?
По логике уголовного закона, основанной на основополагающем принципе – принципе законности (ст. 3 УК РФ), применение уголовного закона по аналогии недопустимо.
В итоге имеется явный пробел уголовного права, то есть провокация «в чистом виде» не является уголовным правонарушением? И далее возникает вопрос: она вполне законна или все же нет?
Статья 5 Закона «Об ОРД» прямо запрещает правоохранительным органам, проводящим оперативно-розыскную деятельность, «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)».
Опять можно сделать промежуточный вывод, что провокация, не являясь, по сути, преступлением, все же прямо запрещена законом, но не в особенной части УК РФ, а в специальном законе, т.е. за нарушение данного запрета не предусмотрено уголовного наказания.
Отталкиваясь от изложенных правовых норм, обратимся к реальной судебной практике.
Не выдадим большого секрета, сказав, что провокации к совершению преступлений, к сожалению, явление довольно частое, позволяющее пополнять статистику раскрываемости. Один из самых распространенных случаев — провокация сотрудников правоохранительных органов к совершению преступления.
Основными свидетелями на таких процессах, как правило, выступают сотрудники милиции и их «доверенные» лица.
Пример первый. Представляем вниманию читателей оправдательный приговор суда (см. в Приложении).
Как видно из описательной части приговора от 5 марта 2007 года, сотрудники милиции для проведения так называемой контрольной закупки подговорили знакомую подсудимого, некую Т., чтобы она попросила С. продать ей героин. Мужчина согласился. Когда он передал женщине наркотик, а взамен получил деньги, тут же был задержан.
Для адвокатов, представляющих интересы подзащитных по подобным уголовным делам, не секрет, что провокации используются повсеместно, особенно это касается сотрудников федеральной службы Госнаркоконтроля. Статистика у них выступает на первом месте. Казалось бы, чего проще? «Подведи» к человеку, страдающему наркотической зависимостью свое «доверенное» лицо, надави при этом на жалость или приятельские отношения и всё — результат готов к оформлению в виде протокола!
А за ним судьба человека. Пусть он даже и мелкий «сбытчик-покупатель». Человека загоняют в угол, заставляют его совершать преступление, которое он при обычных обстоятельствах никогда бы не совершил. Иное утверждать недопустимо и противоречит презумпции невиновности.
Но, как правило, российские суды в подавляющем случае становятся на сторону обвинения и не пытаются разобраться в том либо ином случае сбыта, приобретения наркотических средств. Или не хотят.
В итоге «жертва провокации» становится пешкой в игре спецслужб. На одной чаше весов правосудия — раскрываемость преступлений, в том числе и борьба с коррупцией, на другой — судьбы простых людей. И это явление называется борьба с преступностью?
Даже беглого взгляда на запрещенную, но уголовно не наказуемую практику провокаций со стороны правоохранительных органов достаточно для перехода от предположений к убеждению, что под общими критериями провокации в оперативно-розыскной деятельности правоохранительных органов (МВД, ФСБ, Госнакоконтроля) следует понимать следующие:
а) действия оперативного сотрудника либо лица, оказывающего содействие оперативным подразделениям, направленные на провокацию;
б) действия, противоречащие оперативно-розыскному законодательству РФ;
в) действия, которые направлены только на создание доказательств вины проверяемого лица;
г) действия, подстрекающие, склоняющие либо побуждающие в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий;
д) действия, которые ограничивают проверяемое лицо в его волеизъявлении совершать или не совершать преступление;
е) действия, облегчающие совершение преступления, при отсутствии у проверяемого лица стойких предварительных
намерений совершить преступление.
Пример второй. Дело «Ваньян против Российской Федерации».
Европейский Суд пришел к выводу, что «если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-то вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства».
Суд также указал, что «не было доказательств того, что … у милиции были основания подозревать заявителя в распространении наркотиков. Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, которое, судя по всему, не было проверено судом, не может приниматься по внимание…» Поэтому Европейский Суд сделал вывод, что милиция спровоцировала приобретение наркотиков… «Таким образом, вмешательство со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подрывало справедливость судебного разбирательства».
Европейский суд признал, что по делу Ваньяна имело место нарушение пункта 1 статьи 6 европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 14 ноября 1950 года (принцип справедливого судебного разбирательства).
Российская Федерация является участницей данной Конвенции, которая ратифицирована Федеральным Законом РФ
№ 54-ФЗ от 30 марта 1998 года. Более того, в соответствии с пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ и пунктом 3 статьи 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ международные договоры РФ являются составной частью законодательства РФ и имеют приоритет над национальным законодательством, в том числе Уголовно-процессуальным кодексом.
Пример третий. Дело «Худобин против России» (Постановление Европейского Суда от 26 октября 2006 г.)
Суд также отметил, что сотрудники милиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством.
В п.10 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» сказано, что «Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод».
Решение Европейского суда по делу «Ваньян против Российской Федерации» определенным образом повлияло на отечественную судебную практику.
После его принятия, Пленум Верховного суда РФ в своем Постановлении от 15 июня 2006 года №14 (п.14) сформулировал, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Практика Верховного суда РФ как надзорной инстанции по делам о наркотиках, также содержит примеры признания действий сотрудников милиции в качестве провокации преступлений (Определения Верховного суда от 13 февраля 2008 г. N 83-Д08-2 и от 22 октября 2007 г. N 83-Д07-18), нарушающими принцип справедливости судебного разбирательства, что влечет оправдание по предъявленному в этой части обвинению.
В данных определениях Верховный суд РФ, прекращая уголовные дела, отметил, что отсутствуют данные свидетельствующие о том, что подсудимый совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции. Какие-либо иные данные, свидетельствующие о том, что подсудимый совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц, отсутствуют.
Так где же проложить границу между провокацией и законными действиями сотрудников правоохранительных органов?
Ответ очевиден: если не создавались искусственные условия для совершения преступления и если лицо решилось на совершение преступления без подстрекательства, помощи или иного содействия оперативных сотрудников, то можно утверждать, что провокация отсутствует.
Распространенность провокаций преступлений на практике может говорить только о низком качестве правоохранительной деятельности. Практика искусственного создания преступлений и их последующего раскрытия не имеет ничего общего с настоящей борьбой с преступностью.
Общий обвинительный уклон присутствует в системе современного российского уголовного судопроизводства. При ничтожно малом количестве оправдательных приговоров суды первой и кассационной инстанции в подавляющем большинстве случаев становятся на сторону государственного обвинения и выносят обвинительные приговоры даже при явных признаках провокации преступлений.
Тем более заслуживает всяческого уважения своей юридической грамотностью, объективностью и непредвзятостью, приведенный в данной статье, в качестве примера, оправдательный приговор.
Так что же такое провокация в общегражданском и правовом понимании: коррупция или метод борьбы с коррупцией?
Подытожим сделанные выводы в их логической значимости:
1. Провокация «в чистом виде», то есть вне привязки к взятке или коммерческому подкупу, не является уголовным преступлением, но прямо запрещена специальным законом.
2. Провокация направлена на совершение провоцируемым конкретного уголовного преступления.
3. Провокационные действия правоохранительных органов направлены на улучшение показателей по раскрываемости преступлений, то есть совершаются в интересах правоохранительных органов.
4. Антикоррупционный закон направлен на пресечение незаконной деятельности должностных лиц, в том числе и правоохранительных органов в интересах иных лиц.
Следовательно, провокации как незаконная деятельность имеют своей целью и направленностью интересы самих должностных лиц.
Вернемся к первоначально сделанному выводу о пробелах в законе «О противодействии коррупции»: борьба с коррупцией — есть пресечение незаконной деятельности должностных лиц в интересах физических и юридических лиц и которая возлагается на должностных лиц.
Не следует ли из этого, что законодатели, поглощенные борьбой с коррупцией, виртуозно «нарисовали» оборонительный замкнутый круг вокруг должностных лиц: провокационная незаконная деятельность должностных лиц в своих интересах не является коррупцией, провокации являются всего лишь «не совсем» законным средством борьбы с коррупцией, более того, в соответствии со ст. 304 УК РФ, провокация даже стоит на защите должностных лиц.
Данная проблема также освещается тут.
В. Хвориков «Лечение» коррупции: от штрафов до провокаций // Московский бухгалтер, 2011, № 2.
В последнее время с больших трибун все громче и чаще провозглашаются лозунги об усилении антикоррупционной борьбы, которая с конца 2008 года получила правовую основу – Федеральный закон «О противодействии коррупции» № 273-ФЗ.
Не углубляясь в подробности законодательных норм борьбы с коррупцией, следует отметить их принципиальные особенности (ст. 1 ФЗ «О противодействии коррупции»):
— коррупция – это злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами, а также совершение деяний, указанных выше, от имени или в интересах юридического лица;
— противодействие коррупции – это деятельность органов государственной власти, органов субъектов РФ, органов местного самоуправления, институтов гражданского общества, организаций и физических лиц в пределах их полномочий по профилактике коррупции, по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию и расследованию коррупционных правонарушений (борьба с коррупцией), по минимизации и (или) ликвидации последствий коррупционных правонарушений.По нашему мнению, из данных формулировок следует вывод, что борьба с коррупцией заключается в пресечении незаконной деятельности одних должностных лиц в интересах физических и юридических лиц и возлагается на других должностных лиц.
Пока не останавливаясь на данном выводе, который будет интересен позднее, рассмотрим следующее правовое понятие — провокация.
Первое, что бросается в глаза, так это полное отсутствие термина провокация в ФЗ «О противодействии коррупции».
Не означает ли это, что российские законодатели прямо отвергают провокацию как коррупционный элемент? Давайте разбираться.
Поиск термина провокация в законодательстве РФ направляет нас на первый из двух (второй – ч. 2 ст. 360 УК РФ) законодательный источник данного термина — ст. 304 УК РФ в неразрывной взаимосвязи с термином взятка либо коммерческий подкуп.
Провокация взятки либо коммерческого подкупа — попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа (диспозиция ст. 304 УК РФ).
Из анализа этой единственной статьи УК РФ, которая прямо предусматривает провокацию как преступное деяние, следует, что провокация, направленная на совершение одного конкретного преступления (провокация взятки либо коммерческого подкупа), является уголовным преступлением.
А сама провокация (без взятки либо коммерческого подкупа) какую несет правовую нагрузку?
По логике уголовного закона, основанной на основополагающем принципе – принципе законности (ст. 3 УК РФ), применение уголовного закона по аналогии недопустимо.
В итоге имеется явный пробел уголовного права, то есть провокация «в чистом виде» не является уголовным правонарушением? И далее возникает вопрос: она вполне законна или все же нет?
Статья 5 Закона «Об ОРД» прямо запрещает правоохранительным органам, проводящим оперативно-розыскную деятельность, «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)».
Опять можно сделать промежуточный вывод, что провокация, не являясь, по сути, преступлением, все же прямо запрещена законом, но не в особенной части УК РФ, а в специальном законе, т.е. за нарушение данного запрета не предусмотрено уголовного наказания.
Отталкиваясь от изложенных правовых норм, обратимся к реальной судебной практике.
Не выдадим большого секрета, сказав, что провокации к совершению преступлений, к сожалению, явление довольно частое, позволяющее пополнять статистику раскрываемости. Один из самых распространенных случаев — провокация сотрудников правоохранительных органов к совершению преступления.
Основными свидетелями на таких процессах, как правило, выступают сотрудники милиции и их «доверенные» лица.
Пример первый. Представляем вниманию читателей оправдательный приговор суда (см. в Приложении).
Как видно из описательной части приговора от 5 марта 2007 года, сотрудники милиции для проведения так называемой контрольной закупки подговорили знакомую подсудимого, некую Т., чтобы она попросила С. продать ей героин. Мужчина согласился. Когда он передал женщине наркотик, а взамен получил деньги, тут же был задержан.
Для адвокатов, представляющих интересы подзащитных по подобным уголовным делам, не секрет, что провокации используются повсеместно, особенно это касается сотрудников федеральной службы Госнаркоконтроля. Статистика у них выступает на первом месте. Казалось бы, чего проще? «Подведи» к человеку, страдающему наркотической зависимостью свое «доверенное» лицо, надави при этом на жалость или приятельские отношения и всё — результат готов к оформлению в виде протокола!
А за ним судьба человека. Пусть он даже и мелкий «сбытчик-покупатель». Человека загоняют в угол, заставляют его совершать преступление, которое он при обычных обстоятельствах никогда бы не совершил. Иное утверждать недопустимо и противоречит презумпции невиновности.
Но, как правило, российские суды в подавляющем случае становятся на сторону обвинения и не пытаются разобраться в том либо ином случае сбыта, приобретения наркотических средств. Или не хотят.
В итоге «жертва провокации» становится пешкой в игре спецслужб. На одной чаше весов правосудия — раскрываемость преступлений, в том числе и борьба с коррупцией, на другой — судьбы простых людей. И это явление называется борьба с преступностью?
Даже беглого взгляда на запрещенную, но уголовно не наказуемую практику провокаций со стороны правоохранительных органов достаточно для перехода от предположений к убеждению, что под общими критериями провокации в оперативно-розыскной деятельности правоохранительных органов (МВД, ФСБ, Госнакоконтроля) следует понимать следующие:
а) действия оперативного сотрудника либо лица, оказывающего содействие оперативным подразделениям, направленные на провокацию;
б) действия, противоречащие оперативно-розыскному законодательству РФ;
в) действия, которые направлены только на создание доказательств вины проверяемого лица;
г) действия, подстрекающие, склоняющие либо побуждающие в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий;
д) действия, которые ограничивают проверяемое лицо в его волеизъявлении совершать или не совершать преступление;
е) действия, облегчающие совершение преступления, при отсутствии у проверяемого лица стойких предварительных
намерений совершить преступление.
Пример второй. Дело «Ваньян против Российской Федерации».
Европейский Суд пришел к выводу, что «если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-то вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства».
Суд также указал, что «не было доказательств того, что … у милиции были основания подозревать заявителя в распространении наркотиков. Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, которое, судя по всему, не было проверено судом, не может приниматься по внимание…» Поэтому Европейский Суд сделал вывод, что милиция спровоцировала приобретение наркотиков… «Таким образом, вмешательство со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подрывало справедливость судебного разбирательства».
Европейский суд признал, что по делу Ваньяна имело место нарушение пункта 1 статьи 6 европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 14 ноября 1950 года (принцип справедливого судебного разбирательства).
Российская Федерация является участницей данной Конвенции, которая ратифицирована Федеральным Законом РФ
№ 54-ФЗ от 30 марта 1998 года. Более того, в соответствии с пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ и пунктом 3 статьи 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ международные договоры РФ являются составной частью законодательства РФ и имеют приоритет над национальным законодательством, в том числе Уголовно-процессуальным кодексом.
Пример третий. Дело «Худобин против России» (Постановление Европейского Суда от 26 октября 2006 г.)
Суд также отметил, что сотрудники милиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством.
В п.10 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» сказано, что «Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод».
Решение Европейского суда по делу «Ваньян против Российской Федерации» определенным образом повлияло на отечественную судебную практику.
После его принятия, Пленум Верховного суда РФ в своем Постановлении от 15 июня 2006 года №14 (п.14) сформулировал, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Практика Верховного суда РФ как надзорной инстанции по делам о наркотиках, также содержит примеры признания действий сотрудников милиции в качестве провокации преступлений (Определения Верховного суда от 13 февраля 2008 г. N 83-Д08-2 и от 22 октября 2007 г. N 83-Д07-18), нарушающими принцип справедливости судебного разбирательства, что влечет оправдание по предъявленному в этой части обвинению.
В данных определениях Верховный суд РФ, прекращая уголовные дела, отметил, что отсутствуют данные свидетельствующие о том, что подсудимый совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции. Какие-либо иные данные, свидетельствующие о том, что подсудимый совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц, отсутствуют.
Так где же проложить границу между провокацией и законными действиями сотрудников правоохранительных органов?
Ответ очевиден: если не создавались искусственные условия для совершения преступления и если лицо решилось на совершение преступления без подстрекательства, помощи или иного содействия оперативных сотрудников, то можно утверждать, что провокация отсутствует.
Распространенность провокаций преступлений на практике может говорить только о низком качестве правоохранительной деятельности. Практика искусственного создания преступлений и их последующего раскрытия не имеет ничего общего с настоящей борьбой с преступностью.
Общий обвинительный уклон присутствует в системе современного российского уголовного судопроизводства. При ничтожно малом количестве оправдательных приговоров суды первой и кассационной инстанции в подавляющем большинстве случаев становятся на сторону государственного обвинения и выносят обвинительные приговоры даже при явных признаках провокации преступлений.
Тем более заслуживает всяческого уважения своей юридической грамотностью, объективностью и непредвзятостью, приведенный в данной статье, в качестве примера, оправдательный приговор.
Так что же такое провокация в общегражданском и правовом понимании: коррупция или метод борьбы с коррупцией?
Подытожим сделанные выводы в их логической значимости:
1. Провокация «в чистом виде», то есть вне привязки к взятке или коммерческому подкупу, не является уголовным преступлением, но прямо запрещена специальным законом.
2. Провокация направлена на совершение провоцируемым конкретного уголовного преступления.
3. Провокационные действия правоохранительных органов направлены на улучшение показателей по раскрываемости преступлений, то есть совершаются в интересах правоохранительных органов.
4. Антикоррупционный закон направлен на пресечение незаконной деятельности должностных лиц, в том числе и правоохранительных органов в интересах иных лиц.
Следовательно, провокации как незаконная деятельность имеют своей целью и направленностью интересы самих должностных лиц.
Вернемся к первоначально сделанному выводу о пробелах в законе «О противодействии коррупции»: борьба с коррупцией — есть пресечение незаконной деятельности должностных лиц в интересах физических и юридических лиц и которая возлагается на должностных лиц.
Не следует ли из этого, что законодатели, поглощенные борьбой с коррупцией, виртуозно «нарисовали» оборонительный замкнутый круг вокруг должностных лиц: провокационная незаконная деятельность должностных лиц в своих интересах не является коррупцией, провокации являются всего лишь «не совсем» законным средством борьбы с коррупцией, более того, в соответствии со ст. 304 УК РФ, провокация даже стоит на защите должностных лиц.
Данная проблема также освещается тут.
Олег Иванович, ну зачем же было скрывать личность грамотного судьи, надо наоборот таких ставить всем в пример!
Это ваше дело или вашего коллеги?
Нет, что Вы… это дело не моё.Просто я его решил «выложить», как образец грамотного(а это редкость в наши дни!) приговора! И обратить внимание на «провокацию», как сомнительный способ при достижении целей в ходе ОРД.
Очень своеобразный стиль описательной и мотивировочной части приговора. Прочел на одном дыхании!
Владимир Михайлович, у меня ещё одно, аналогичное есть дело (как образец тоже):)
Олег Иванович, такие дела необходимо предавать гласности! И совсем даже не в угоду моего небольшого опыта, а дабы предъявить общественности в целях повышения моральных устоев общества.
А что, Владимир Михайлович? Может возьмёмся с Вами?:)
У меня нет возражений, однако и опыта по уголовным делам маловато. Соответственно, могу предложить только старательность и скрупулезность.)))
Я Вам напишу, на эл.почту, если не возражаете.
Я же уже согласился.:-)
Вот Вы бы с Олегом Ивановичем и написали совместную статью — обзор этого приговора, а то без описания, публикация смотрится не лучшим образом.
Олег Иванович! После оглашения постановления ЕСПЧ по делу Ваньян против России собрались как-то руководители правоохранительных органов государства в одном кабинете вместе с судебным руководителем и стали жаловаться, что иначе как при помощи провокации отечественные оперативники не могут раскрывать преступления и договорились закрывать глаза на такие процессуальные шалости в угоду все той же целесообразности. А затем по телефону разошлись наставления по разным уголкам необъятной страны о том, что «провокации быть». Свидетелем этого разговора не был, но уверен, что такое совещание имело место.
Нвер Саркисович, я об этом тоже слышал! Но все эти чиновники одного не понимают (или не хотят понимать), что сами могут стать жертвами провокации и тогда им понадобиться наша помощь!(giggle)
Они еще и другое не хотят понимать: ведь явное и для всех очевидное попрание Закона подрывает веру в правосудие у собственных граждан, авторитет государства в Европе и мире, ослабляет государственную власть, отбрасывает страну в эпоху феодализма.
Очень, очень похоже, что примерно так и было.
Мы регулярно сталкиваемся с откровенно провокационными действиями как «оперов», так и «гражданских чиновников».
Самое страшное, это то, что неподготовленные люди (а отнюдь не «профессиональные» преступники), по своей наивности, чаще всего становятся жертвами правохоронительных провокаций…
Отличная статья получилась! (Y)
С выводом о том, что провокация не является уголовно наказуемой (кроме 304) я не могу согласиться по следующим причинам.
1. Статья 286 УК РФ «Превышение должностных полномочий» позволяет привлечь сотрудника, который не смотря на прямой запрет в законе об ОРД совершил провокацию, чем причинил вред гражданину.
2. Статья 303 УК РФ «Фальсификация доказательств», точнее ее ч.2, также может применена за провокацию, но тут все немного сложнее, поскольку в качестве субъекта этого преступления оперативный сотрудник не указан, однако это не значит, что он не может быть привлечен как соучастник при определенных условиях.
В теории может быть. Но на практике элементы «позволяет привлечь сотрудника», «все немного сложнее» выглядят как воплощение фантазии в жизнь.
P.S. Алексей Анатольевич, приведите примеры когда следователь возбудил бы уголовное дело против оперуполномоченного за провокацию. Хотел бы ознакомиться.
За фальсификацию преступлений (провокацию) привлекались к уголовной ответственности сотрудники МУРа, об этом деле широко известно из СМИ, вы наверняка тоже слышали об этом деле. Только никто не говорил, что они занимались провокацией, их обвиняли в превышении полномочий за то что они подкидывали невинным людям оружие и наркотики в целях вымогательства денег.
Ну это не совсем провокация. Точнее, совсем не провокация.(shake)
Провокация — это, скорее, подстрекательство (вынуждение) гражданина к совершению преступного деяния, которое он при иных обстоятельствах не стал бы совершать.
Неплохо бы законодателю для начала определить понятие «провокация».
Сейчас оно трактуется узко, покрывая лишь малую часть провокаций.
Согласен, но там были разные ситуации по разным эпизодам.
В этой связи вспомнил интересный случай описанный в статье Яни П.С. Взятка и бизнес//Законодательство, 1998 г. №6. Там написано как привлекли гражданина осуществившего дачу взятки по просьбе оперов сначала за дачу взятки, потом за подстрекательство к ее получению, но уже не помню чем там дело закончилось.
:D Кафка нервно курит в стороне!
Существуют просто ужасные ситуации, когда, например, нормальной заведующей насильно запихивают деньги в руки и потом кричат, что поймали с взяткой. Вместо того, чтобы пересмотреть законы, провоцирующие коррупцию, наше государство просто садит людей по мелочам.
Вот у нас многие законы такие….с пробелами. А в итоге вылетают с работы нормальные люди. А кто-то в ходит в десятку богатейших лиц мира…
Все разговоры о борьбе с коррупцией, которую ведут чиновники — коррупционеры, просто болтовня. Никто не может бороться сам с собой. Это системный кризис, и бороться с ним, хаотичными мерами бесполезно.
Чтобы не повторяться ограничусь исключительно теорией.
Провокация не может быть наказуема сама по себе, она не существует просто, как не с уществует просто преступление.
Любая провокация располагает лицо к совершению конкретного деяния.
Если она неудачная, то провокатора нужно привлекать за приготовление к соответствующему деянию, с учетом ч. 2 ст. 30 УК РФ, а если удачная, то в соответствии со стадией и соответствующей статьей УК.
Только в этом появится социальная справедливость, так как провокатор будет отвечать по той же статье (в рамках той же санкции), по которой мог быть привлечен спровоцированный. При этом не исключается привлечение и за должностные преступления. Ведь если не было доказательств умысла на соверешение преступления, значит речь идет, по существу, об их фальсификации (конкретная формулировка может меняться в зависимости от обстоятельств дела — злоупотребление, подлог, превышение ...)
Провокация — нет, также как сам по себе «сбыт», «хранение» и т.п.
А вот чем не конкретное преступление: провокация, т.е. подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, за которые предусмотрена уголовная ответственность в соответствии с особенной частью УК РФ, совершенное должностным лицом?
Ч. 1 ст. 30 УК РФ установлено: «Приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. "
Таким образом, провокация это приготовление к какому то конкретному преступлению.
В принципе за провокацию можно судить только за приготовление (сам же не совершает, его действия ограничиваются созданием соответствующих условий, а исполнитель может быть и освобожден от ответственности, если установлен факт провокации) плюс должностные преступления (если смогли доказать, конечно).
На данные предположения есть принципиальный аргумент, предусмотренный ч.2 ст. 3 УК РФ, о чем я указал в статье.
Применение уголовного закона по аналогии не допустимо...- Это мой взгляд на ситуацию. А наш Кемеровский областной суд придерживается именно такой позиции.
И еще, если применить ч. 1 ст. 30 УК к инициатору провокации, то я вижу данного инициатора уже соучастником преступления. Или нет?
При чем здесь аналогия закона.
Неудавшееся подстрекательство это приготовление к совершению преступления — я процитировал закон именно для того, чтобы изложить эту сентенцию.
Собственно удавшееся подстрекательство это тоже приготовление, но здесь возможне переход в иные стадии.
Если провокация совершена в ходе исполнения служебных обязанностей должностным лицом, то должна быть идеальная совокупность.
Встает вопрос, если установлена провокация, то это исключает преступность действий спровоцированного, но не все прозрачно с действиями соучастников, в том числе подстрекателей/провокаторов.
Их действия закончились до того, как начались действия спровоцированного, поэтому я сразу не готов сказать всегда ли подлежат ли освобождению от ответственности подстрекатели/провокаторы, если в действия исполнителя нет состава преступления.
Владимир Михайлович, помнится наш коллега адвокат Арутюнов А.А. опубликовал статью «Провокация преступления» // Российский следователь, 2002 г. №8, где среди прочего предлагал восполнить пробел и дополнить УК статьей «Провокация преступления», указан в ней, что провокацией преступления является склонение лица к совершению преступления либо организация совершения преступления с целью выдать спровоцированное лицо органам власти.
Оказывается, ситуация то длящаяся…
Очень длящаяся, я сам отслеживаю эту проблему примерно с 1998 года. Собирался написать, но вы уже опередили так что пока повременю.
Вот еще свеженький материал в тему: статья адвоката Михаила Трепашкина Взятка мнимая и реальная.
Вот таких бы судей побольше!!!
Да, тогда и фамилии судей можно было бы не скрывать
Как раз сейчас занимаюсь таким делом. Бывший мент Б. по предварительному сговору с полицаями, в рамках оперативного «экскремента» пришел к должностному лицу и стал предлагать деньги за выдачу документа, который и так имел право получить. Будучи «послан», пошел к знакомому этого чиновника, положил ему деньги в машину (тот и пальцем денег не коснулся) и их тут же задержали правохоронители. Чиновника «моего» (как и его знакомого) задержали и представили на санкцию. С этого момента я и «вошел» в дело. Арестовали (вместе со знакомым). Кассация выпустила (обоих). Теперь «бомбардирую» следователя ходатайствами — «Где видео и аудиозаписи, сделанные стукачем-провокатором?" Ищут:).
Андрей Борисович, по вашему мнению, реально привлечь к уголовной ответственности Б. с полицаями через ч. 1 ст. 30 УК РФ?
Буду пытаться, а там, как Бог даст.
Андрей Борисович, хотелось бы знать, закончилось ли это Ваше дело?
Да! 28.10.13 по ч.4 ст. 290 УК РФ — ОПРАВДОН! :D
Именно в связи с подстрекательством к «браче» взятки со стороны
мусоправохоронителей. (Я изначально указывал на провокацию).Андрей Борисович, мои поздравления!
Но что с датами?8)
Виноват. (D) Поправил. (dance)
Приговор в офисе в свободном доступе.
А на Праворубе будет публиковаться материал, уважаемый Андрей Борисович?
Дело-то того стОит, провокация как-никак?
Дождемся, когда «засилят», а там видно будет.
В данном конкретном случае, надеюсь, доверитель будет не против.
Большинство других моих клиентов возражают. Уважаемый и дорогой мой Владимир Михайлович, часть из них же сам в офисе, поди, видел?
Народ специфический, суровый, профессиональный, «можно сказать, с огоньком» ©.
Согласен, Андрей Борисович. (handshake)
Где огонек, там чаще подгорает.
Андрей Борисович, как я рада за Вас!!!
От все души поздравляю Вас с заслуженной победой!
Резюмирую сказанное.
1. лакуна в законодательстве имеется;
2. понятие «провокация» законодателем не определено;
3. ответственность не предусмотрена, состав не описан;
4. прецеденты привлечения оперов к ответственности за провокацию неизвестны;
5. оправдательные приговоры при таких обстоятельствах единичны;
6. после решений ЕСПЧ по делам Худобина и Ваньяна Россия соответствующие изменения в законодательство не внесла.
7. провокации продолжаются.....
Тем ценнее и актуальнее обсуждаемая статья:)
Пробел в уголовном праве так и остается пробелом. И чего ждать от борьбы с коррупцией?
К авторам: неплохо бы разместить в документах решение ЕСПЧ по делу Худобина, да и по Ваньяну продублировать. Кому-то достаточно текстовой ссылки, а кто-то захочет прочесть постановления ЕСПЧ целиком.
Выкладываю.
Да, выводы неутешительны.
Теория и судебная практика как всегда идут разными путями
Статья получилась отличная, весьма наболевшая тематика для граждан России. У нас в России как всегда проблемы и пробелы в законодательстве имеются, а пути решения и ответы на них отсутствуют.
Не исключено, что в подобной ситуации может оказаться любой человек, от такого никто не застрахован.
Участвуя в судах по некоторым делам, где в качестве свидетелей «обвинения» выступали провокаторы, я подметил некоторую у всех таких свидетелей особенность: бегающие глаза, заученные показания и что характерно-всегда, не проживание по месту регистрации. Последнее, не знаю с чем связано, но могу только предполагать!8)
Да было такое, но теперь опера взяли на вооружение старый прием используемый спецслужбами при вербовке агентуры, т.е. не прямое знакомство в целях провокации, а через 2-3 посредников. При такой методике сам провокатор в уголовном деле остается не установленным лицом, что лишает защиту возможности доказать факт провокации.
Стихи Н.Хикмета
Этот вот человек на соратника сделал донос. И его отсеченную голову он положил на поднос. И понес продавать.
А теперь у него возле ног страх блуждает, как тень, Будто мутный поток, провокатора день.
Провокатора день. Вы заметьте его, это он, это тот, Ибо есть у него колокольчик проклятый, К шее сердца подвешен, бренчит, подает.
Вот он снова идет, я его узнаю, Берегитесь друзья, берегитесь друзья, Каждый вечер, как только погаснет заря, Этот вот человек, этот вот человек.
↓ Читать полностью ↓
Уважаемый Олег Иванович, разрешите спросить у Вас, 3 ноября в отношении меня путем подстрекания провели проверочную закупку диска, сразу же в отделении опер-уполномоченный сказал, что у него знакомый юрист из представителей правообладателя, с которым за 40 тыс. руб. можно договориться, чтобы не возбуждать дело, и это будет при условии, что я согласен с совершенным преступлением. На это я ответил что, не готов платить такие деньги.На следующий день, после того как нашел этот сайт и почитал статьи про ОРМ, в том числе и Ваши, я понял чем занимаются правоохранительные органы.На следующий день по его просьбе я принес ксерокопию паспорта, там ему высказал, что они подстрекали меня и спровоцировали на преступление, его реакция была таковой — он разозлился — «Ах, вот какую позицию вы заняли!» ясказал, что у них не было законных оснований проводить ОРМ в отношении меня, он сказал что с этим у них всё в порядке и вы не докажите провокацию, я сказал что не верю им, на что он промолчал. Я спросил до какого числа будет проходить исследование диска, он сказал недели полторы. После этого я написал письмо в подведомственную прокуратура с заявлением о проверке законности действий сотрудников. Ответ дали не сразу, заместитель прокурора звонил мне на мобильный телефон и также предложил встретиться с представителем 1С и уладить вопрос за 40 тыс. руб, я сказал что не собираюсь платить не копейки. Через 10 дней прокуратура дала ответ, что действия сотрудников были законны, а исследование диска продлевается до 21 ноября. После этого я написал письмо в Вышестоящую прокуратуру, они также переправили письмо для личного разрешения в местную прокуратуру, и я снова получил тот же ответ второй раз от местной прокуратуры, в случае несогласия — написали они — обращайтесь в Вышестоящую прокуратуру, либо в суд. При этом все затихло, прошло уже почти два месяца — никакого ответа, ни исследования диска, ни чего. Поэтому поводу у меня вопрос к Вам — каковы сроки экспертизы диска? и законно ли не уведомлять меня о происходящем? Может они решили спустить все на «тормозах» — вроде как и действия сотрудников при ОРМ законны, но в тоже самое время — дело лучше не возбуждать, дабы избежать осложнений со строны Вышестоящего руководства?
Здравствуйте! Раз дело уголовное не возбуждено, значит и экспертизу не назначали и не проводили. А скорее всего, в рамках доследственной проверки, передали «диск» на исследование какому-либо «специалисту».
Согласно ч.3 ст.144 УПК РФ, « Руководитель следственного органа, начальник органа дознания вправе по мотивированному ходатайству соответственно следователя, дознавателя продлить до 10 суток срок, установленный частью первой настоящей статьи. При необходимости производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов руководитель следственного органа по ходатайству следователя, а прокурор по ходатайству дознавателя вправе продлить этот срок до 30 суток с обязательным указанием на конкретные, фактические обстоятельства, послужившие основанием для такого продления».
Время у «оперативников» поджимает…… Новый год! Но то, что «они спустят» на «тормоза», очень сомневаюсь….ждите в следующем году, возбуждение скорее всего уголовного дела. Но без адвоката «туда», «ни ногой»!
Во, поэзия в ход пошла. «А менты нам не кенты, лучше зэки, чем менты...» С.Арутюнян.
Знаю случай, когда ментовский подручный так сильно убеждал человека продать ему герыч (а у того не было), что получил за свои деньги пакетик муки пшеничной 1-го сорта. Это была самая рентабельная продажа муки. Цена, как, наверное, в блокадном Ленинграде. Убогие радостно задержали «наркоторговца». Потом пытались вменить покушение на мошенничество, но, поскольку он отдавал муку молча, кроме показаний юного помощника милиции, доказательств не было. Дело прекратили. Деньги, полученные за муку, человек ментам не вернул (он взял деньги и ушел за мукой. Вернулся с мукой, но без денег). Он отдал их адвокату (правильному)8).
Грамотно, умно и честно! Но ведь прокурорские работники поддерживали обвинение ясно понимая незаконность. При всем том, что подсудимый согласился с предъявленным обвинением судья решил, как трактует закон, а не прокурорские преспешники. Прокуратуры страстно прикрывает провокационную деятельность правоохранительных органов. По сути дела за такую провокационную деятельность должна быть уголовная ответственность в той-же мере как за провоциоруемое преступление. Сколько в России осуждено граждан, никогда не совершающих преступления, а сами преступления организованы правоохранительными органами. В борьбе с коррупцией прокуратура поддерживает фактически нарушение закона — но ведь это противоречит функции прокуратуры.
У меня такая же ситуация с братом. Сделали 3 контрольных закупки через провокатора-наркомана и посадили на 6 лет… Доказательства — только показания контрольщика (и то его в суде ни разу не было и ментов, ни одного из свидетелей на суде не было — все по письменным показаниям было). Что еще? Брата после 3 контрольной закупки взяли «чистого», то есть ни денег, не героина при нем не было… Доказательства — только эти письменные свидетельства и телефонная запись переговоров.
Он хочет писать в прокуратуру о провокации сотрудников ОРД — распечатала вашу прекрасную статью, примеры приговоров, перешлю ему в тюрьму. Спасибо большое за такую статью. А теперь вопрос к залу. Есть ли какой-либо шаблон подачи ходатайства? Я ищу и не могу в Интернете найти. Если Вы мне поможете, то буду очень благодарна. Да, у него статья 228.1. ч.2
С уважением, Мария
А как доказать, что свидетель — штатный провокатор? Судья в ответ на перечисление его «подвигов» отвечает — гражданин с активной гражданской позицией!
«Провокация и коррупция».
Ёмкое и точнейшее определение темы.
Спасибо.
Уважаемый Владимир Федорович, благодарю за отзыв.
Из фильма Астерикс на Олимпийских играх
— Знаете, как это называется на профессиональном языке? Коррупция!
— Коррупция — это если б я предложил деньги, а это — золото в подарок.
— А, ну если подарок — отказывать невежливо!(giggle)